施文献信用卡诈骗罪二审刑事判决书
审理经过
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人施文献犯诈骗、信用卡诈骗罪一案，于2015年4月14日作出（2015）狮刑初字第468号刑事判决。原审被告人施文献不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员梁**出庭履行职务，上诉人施文献到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定，一、诈骗
1、2012年12月至2013年1月间，被告人施文献向周*乙谎称可以帮助周*乙的弟弟周*甲成为晋江市的公务员，并伪造一张公务员录取通知（落款为中**市委组织部、泉州市人事局），从而骗取周*乙的信任。之后，被告人施文献以成为公务员需要先购买住房取得晋江市户口为由，先后四次在石狮市德辉广场附近等地骗取周*乙的现金共计人民币142000元，并持二本伪造的房产证继续欺骗周*乙。后因周*乙发现被骗而向被告人施文献催讨，被告人施文献退还周*乙人民币69500元。
2、2013年8月19日，被告人施文献向林*甲谎称可以免考试代办驾驶证，在晋江市陈埭镇桂林村骗取林*甲的现金人民币10000元。
3、2013年11月，被告人施文献向蔡*谎称可以免考试代办驾驶证，在石狮市八七路一照相馆及石狮市大仑菜市场骗取蔡*的现金共计人民币8000元。
二、信用卡诈骗
2014年2月至5月间，被告人施文献向林**、陈*等人谎称可以帮助提升信用卡额度，从而骗取林**、陈*等人的信用卡并使用，共作案六起，骗取金额共计人民币66580.4元。具体事实如下：
1、2014年2月份的一天，被告人施文献在石狮市金柏酒店后面林*乙经营的茶叶店内，采用上述方法骗取林*乙的中**行信用卡并使用，金额为人民币5000元。后因林*乙发觉被骗并向被告人施文献催讨，被告人施文献归还林*乙人民币5000元。
2、2014年2月份的一天，被告人施文献在上述地点，采用上述方法骗取陈*的中**行、民**行及平安银行信用卡并使用，金额为人民币22900元。后因陈*发觉被骗并向被告人施文献催讨，被告人施文献归还陈*人民币15000元。
3、2014年2月份的一天，被告人施文献在石狮市嘉禄路鑫悦办公家具店楼下，采用上述方法骗取徐*的平安银行信用卡并使用，金额为人民币16111.4元。后因徐*发觉被骗并向被告人施文献催讨，被告人施文献归还徐*人民币5000元。
4、2014年2月份的一天，被告人施文献在石狮市香江路许*甲家里，采用上述方法骗取高*的建设银行信用卡并使用，金额为人民币7529元。
5、2014年3月份的一天，被告人施文献在石狮市八七路纪*经营的台铃摩托车行，采用上述方法骗取纪*的平安银行信用卡并使用，金额为人民币10340元。
6、2014年5月份的一天，被告人施文献在石狮市永宁镇冰岛茶餐厅门口，采用上述方法骗取黄*的中**行信用卡并使用，金额为人民币4700元。
2014年5月16日，公安人员在石狮市嘉禄路鑫悦家具楼上501室抓获被告人施文献。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人周*乙陈述、辨认笔录，证实被告人施文献称可以帮其弟弟在晋江市安排公务员工作，并伪造一张公务员录取通知书给其看，后又向其说晋江市招公务员要求本地户口，并以买房子为由先后四次骗取其现金142000元，之后有拿了二本房产证给其。后来其感觉被骗，拿着房产证到晋江市房产局核实，被告知房产证是假的，经其催讨，被告人施文献返还其69500元。
2、被害人林**、蔡*陈述、辨认笔录，证实其二人被被告人施文献以可以不用通过考试代办驾驶证为由骗走现金的事实，其中，林**被骗10000元，蔡*被骗8000元。
3、被害人林**、陈*、徐*、高*、纪*、黄*陈述、辨认笔录，证实其各自被被告人施文献以帮助提升信用卡额度为由骗走现金的时间、地点、金额及经过。
4、证人周*甲证言，证实2012年底，被告人施文献对其姐姐周*乙说要帮其在晋江市公安局找工作，后以买房子和帮其找工作为由总共收了他们142000元。2013年4月时，其姐姐发现被告人施文献在骗她，就催被告人施文献还钱，被告人施文献陆陆续续还了一部分，到现在还有7万多元没有还。
5、证人张*证言，证实被告人施文献租用其家具城4楼，有时被告人施文献说信用卡到期了，其就先帮他还。后被告人施文献拿卡用其店里的POS机以消费方式归还。
6、银行对账单、交易明细表，证实被害人林**、陈*、徐*、高*、纪*、黄*的银行信用卡消费、还款记录。
7、假证收缴询问单，证实经晋江市住建局确认，周*乙所持的房产证是假证。
8、公务员录取通知，证实被告人施文献提供给周*乙一份伪造的落款为中国**组织部、泉州市人事局的录取通知。
9、周**的中国邮政储蓄银行、农业银行卡交易记录，证实周**的邮政储蓄银行卡于2013年1月29日分两次转入10万元，后于同日取出99990元，农业银行卡于2013年1月12日存入30000元，后于同日分5次取出29800元。
10、周**提供的欠条，证实被告人施文献于2013年7月18日出具欠条给周**的事实。
11、蔡*提供的收款收据，证实被告人施文献收取蔡*款项后出具一份收据给蔡*，收据上注明“办理C1证”。
12、户籍证明、刑事判决书，证实被告人施文献的身份情况、前科情况。
13、被告人施文献的供述。
一审法院认为
据此，原审法院认为被告人施文献的行为已分别构成诈骗罪和信用卡诈骗罪，且均属数额巨大。应予以数罪并罚。依法作出判决：一、被告人施文献犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八万元。二、追缴被告人施文献的违法所得人民币十三万二千零八十元四角，分别发还给被害人周*乙七万二千五百元、被害人林*甲一万元、被害人蔡*八千元、被害人陈*七千九百元、被害人徐某一万一千一百一十一元四角、被害人高*七千五百二十九元、被害人纪*一万零三百四十元、被害人黄*四千七百元。
二审请求情况
上诉人施文献诉称，诈骗部分已出具欠条给周*乙，且陆续归还周*乙69500元，双方是民间借贷关系；信用卡诈骗部分其在案发前已归还被害人的款项应从犯罪数额中扣除。原判量刑过重，请求对其改判较轻刑罚。
本院查明
经审理查明，一、诈骗
1、2012年12月至2013年1月间，上诉人施文献虚构其有能力安排周**的弟弟周*甲成为晋江市公务员等事实，先后四次在石狮市德辉广场附近等地骗取周**的现金共计人民币142000元，后周**发现被骗而催讨，上诉人施文献退还周**人民币69500元，实际骗取款项人民币72500元。
2、2013年8月19日，被告人施文献谎称可以免考试代办驾驶证，在晋江市陈埭镇桂林村骗取林**的现金人民币10000元。
3、2013年11月，被告人施文献向蔡*谎称可以免考试代办驾驶证，在石狮市八七路一照相馆及石狮市大仑菜市场骗取蔡*的现金共计人民币8000元。
二、信用卡诈骗
2014年2月至5月间，上诉人施文献谎称能为持卡人提升信用卡额度，骗取被害人陈*、徐*等人的信用卡及密码并刷卡消费，金额达人民币61580.4元，后经被害人陈*等人催讨归还款项人民币2万元，实际骗取款项人民币41580.4元。具体犯罪事实如下：
1、2014年2月份的一天，上诉人施文献在石狮市金柏酒店后面林*乙经营的茶叶店内，采用上述方法骗取陈*的中**行、民**行及平安银行信用卡并使用，金额为人民币22900元。后因陈*发觉被骗并向上诉人施文献催讨，上诉人施文献归还陈*人民币15000元，实际骗取人民币7900元。
2、2014年2月份的一天，被告人施文献在石狮市嘉禄路鑫悦办公家具店楼下，采用上述方法骗取徐*的平安银行信用卡并使用，金额为人民币16111.4元。后因徐*发觉被骗并向上诉人施文献催讨，被告人施文献归还徐*人民币5000元，实际骗取人民币11111.4元。
3、2014年2月份的一天，上诉人施文献在石狮市香江路许*甲家里，采用上述方法骗取高*的建设银行信用卡并使用，金额为人民币7529元。
4、2014年3月份的一天，上诉人施文献在石狮市八七路纪*经营的台铃摩托车行，采用上述方法骗取纪*的平安银行信用卡并使用，金额为人民币10340元。
5、2014年5月份的一天，上诉人施文献在石狮市永宁镇冰岛茶餐厅门口，采用上述方法骗取黄*的中**行信用卡并使用，金额为人民币4700元。
2014年5月16日，公安人员在石狮市嘉禄路鑫悦家具楼上抓获被告人施文献。
认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人施**提出案发前已归还款项应予扣除的上诉意见。经查，本案被害人周**、林**、陈*、徐*在向公安机关报案陈述时均认可他们发现被骗后向上诉人施**催讨，施**分别偿还了部分款项，其中归还周**人民币69500元、归还林**人民币5000元、陈*人民币15000元、徐*人民币5000元等事实，与上诉人的供述能相互印证，证实施**在案发前已归还部分款项的事实。故本案应以被害人的实际损失认定诈骗数额80500元、信用卡诈骗数额41580.4元。原判未将案发前已归还的款项从诈骗数额中扣除不当，应予更正。
关于上诉人施**提出其与周*乙系民间借贷关系，并非诈骗的上诉意见。经查，上诉人施**通过谎称为周*乙弟弟找工作，并伪造公务员录用通知书、房产证等材料，才取得周*乙的信任骗取款项142000元，充分说明其是以非法占有为目的实施诈骗行为，并非民法意义上的借款行为。因此上诉人施**提出该部分上诉意见，理由不能成立，不予采纳。
本院认为
本院认为，上诉人施文献以非法占有为目的，多次采用虚构事实的方法骗取他人款项，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人施文献还以非法占有为目的，骗取他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人施文献在判决宣告以前犯数罪，应依法予以数罪并罚。原判定罪准确，审判程序合法。但因对上诉人施文献诈骗及信用卡诈骗数额的事实认定错误，导致量刑偏重，依法应予改判。上诉人施文献提出要求改判较轻刑罚的上诉理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条和《最**法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持福建省石狮市人民法院（2015）狮刑初字第468号刑事判决第二项责令退赔经济损失部分的判决。
二、撤销福建省石狮市人民法院（2015）狮刑初字第468号刑事判决第一项中对上诉人施文献的量刑部分。
三、上诉人施文献犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月16日起至2019年11月15日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年十月二十日
