上诉人铁**程有限公司和被上诉人辽宁凯**发有限公司因承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

原审原告铁岭天**有限公司与原审被告辽宁凯**发有限公司承揽合同纠纷一案，辽宁省大洼县人民法院于2013年8月15日作出（2012）大洼民二初字第00234号民事判决，宣判后，原审原告铁岭天**有限公司不服，向本院提起上诉，本院以（2013）盘中民三终字00131号民事裁定发回重审，辽宁省大洼县人民法院于2015年7月9日作出（2014）大洼民二初字第00005号民事判决，宣判后，原审原告铁岭天**有限公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铁岭天**有限公司的委托代理人赵**、许**和被上诉人辽宁凯**发有限公司的委托代理人李*、王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告诉称：1、双方签订的《断桥铝门窗制作安装工程施工合同》是双方法人共同平等协商签订并实际履行。2、原告方按照被告下达的指令施工，而被告方土建施工迟缓，资金不足，不能及时给土建施工队付工程款，造成施工不稳定，门窗洞口预留不合乎安装铝合金窗占框条件，不能按期交付工程的责任在被告，原告无过错。被告方多次、多项提出施工节点变更，现场组织协调不到位，造成工期延误。3、被告后期负责管理施工的负责人陈*，随意单方违约将合同另外包给第三人施工，2011年8月将合同中第2号、3号附框交给第三人施工，11月将6号楼主框交给第三人施工，这种行为过错在被告，应承担违约责任赔偿200000元。4、已完工程的质量是合格的，不存在产品质量问题。请求法院判令被告给付拖欠工程款412878.90元，超出合同之外的工程款61963.13元，承担违约金200000元。

一审被告辩称

原审被告辩称：原告施工的门窗工程质量不合格，无权向被告索要工程款。在施工过程中被告曾因工程质量问题及工期延误等问题多次向原告下达整改通知单，均未能取得原告的配合，现（2012）司鉴字第004号工程质量鉴定报告已经证明原告施工的门窗质量不合格，依据相关法律规定建设工程质量不合格的，请求支付工程款不予支持；因原告的施工质量不合格及工期严重超期导致施工合同解除，原告作为违约方无权向被告主张所谓的损失。由于原告的施工质量不合格加工期延误，造成被告工程出现了拆除、清运、重新施工，给被告造成了巨大的经济损失。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院查明：2011年5月31日，原、被告签订了《断桥铝门窗制作安装施工合同》，被告将开发建设的位于大洼县田家镇的皇家御品1#-18#一期低层住宅门窗制作、安装、运输等全部工程承包给原告。合同约定：包工包料，工期2011年5月30日-7月10日，材质为断桥铝门窗，单价每平方米578元，暂定面积2700平方米，总造价为1560000元，被告支付原告合同造价暂定金额的15%预付款，同时还约定了质量验收标准及双方权利和义务。合同签订后，被告按约定将合同造价款的15%预付款即234000元，付给了原告，在施工过程中因工程质量及工期等问题，被告于2012年2月5日向法院起诉，要求解除双方签订的《断桥铝门窗制作安装施工合同》，经两级法院依法判决解除了该承揽合同。原告已完成的工程量为：1#、5#低层住宅楼门窗安装，4#、6#-18#附框的安装。其中，1#、5#低层住宅楼门窗的安装，经建工司法鉴定所（2012）司鉴字第004号质量鉴定为：皇家御品项目1#、5#低层住宅楼门窗存在安装质量问题，窗的雨水渗透不符合任何级别，窗不符合规范要求。2012年被告将1#、5#楼门窗全部拆除重新进行了安装，材质由断桥铝更换为维卡。

庭审中，原告申请对自已完成工程1#、5#低层住宅楼门窗，4#、6#-18#附框的工程价款进行鉴定，经盘开来鉴字（2014）16号鉴定报告（以下简称16号鉴定）工程造价为445387元；被告申请对1#、5#楼门窗拆除、签证、清运及罚款损失进行鉴定，经盘开来鉴字（2014）17号鉴定报告（以下简称17号鉴定）工程造价为54446元。原告认可第16号鉴定的内容，当庭请求被告给付承揽费445387元，放弃其他部分的诉讼请求，对17号鉴定内容不认可，但未申请重新鉴定。被告认可17号鉴定的内容，对16号鉴定内容不认可，提出鉴定中工程价款未按合同约定价格标准，1#、5#门窗因质量不合格已由被告重新安装不应计算工程价款，并向法院申请重新对4#-18#附框工程价款进行鉴定，经辽宁**鉴定所（2015）司鉴字第1号鉴定意见书（以下简称1号鉴定），内容为：4#、6#-18#附框工程价款造价85504元。对该1号鉴定原告、被告均提出异议，针对原、被告双方提出的异议，该司法鉴定所于2015年5月12日分别向原告、被告进行了书面答复，在答复中对双方所提出的问题进行了解释。现原告诉至法院请求被告给付承揽费445387元。

一审法院认为

原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《断桥铝门窗制作安装施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告承揽被告建设的皇家御品1#-18#楼的门窗安装工程，双方在履行合同过程中，因质量问题发生纠纷，通过诉讼程序依法解除了该承揽合同。现因该承揽费纠纷原告诉至法院，请求被告给付承揽费445387元。按照法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律的基本事实承担举证证明责任。双方在履行合同过程中，原告完成的工程量为皇家御品1#、5#门窗安装，4#、6#-18#附框安装。其中，对1#、5#楼门窗安装，经（2012）司鉴字第004号质量鉴定报告为安装质量不合格，本案诉讼前被告已将该部分门窗实际拆除并由第三人重新安装，原告未提供其他证据证明1#、5#楼门窗安装质量符合要求，因此对原告请求被告给付1#、5#门窗承揽费的主张，因缺乏依据，本院不予支持；对4#、6#-18#附框的安装，经辽**司法所鉴定评估该承揽费为85504元。在合同履行中，被告已给付原告的承揽费234000元，原告完成工程的承揽费85504元，被告给付的承揽费已超过原告所完成的工程价款，故对原告请求被告给付承揽费445387元的主张，本院不予支持。对被告在拆除1#、5#门窗中发生的费用54446元，因被告已付原告的承揽费超过了原告完成工程部分的承揽费，且被告未提出反诉，故对此本院不予认定。综上，依据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条之规定，作出如下判决：驳回原告铁岭天**有限公司的诉讼请求。案件受理费5639元（已减半收取原告已预交），由原告承担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告铁岭天**有限公司不服，提起上诉称：上诉人与被上诉人解除承包合同是基于双方合意而解除，并非是因质量问题而解除的；被上诉人拆除门窗，并非是因为质量问题，而是因为被上诉人改变了设计方案，为了楼体的整体一致，所以将门窗拆除的责任全部归于上诉人错误；上诉人施工完成的1#、5#楼低层住宅楼门窗和4#、6#-18#楼附框的工程价款已经鉴定机构鉴定为445387元，应该作为定案的依据，原审法院采信（2012）司鉴字第004号质量鉴定和（2014）17号鉴定以及兴隆司法鉴定所（2015）司鉴字第1号的鉴定意见错误，上诉人施工的1#、5#楼并没有严重的质量问题，是作为样板间使用的，应该按照上诉人完成的工程量给付工程款。综上，请求撤销原审判决，依法改判上诉人给付被上诉人剩余的工程款211387元。

被上诉人辩称

被上诉人辽宁凯**发有限公司辩称：1#、5#楼因为质量不合格，我们已经拆除，后又委托他人施工，故该部分工程款不应给付；4#、6#-18#楼的附框进行了重新鉴定，鉴定工程款为85504元，我方已给付234000元工程款，已经不欠上诉人的工程款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩和理由，本案的争议焦点确定为：上诉人请求被上诉人给付工程款211387元是否应该予以支持。

本院认为

围绕本案的争议焦点，上诉人提供的证据有：

1、原审提供的盘锦开来工程造价**有限公司盘开来鉴字（2014）16号工程造价鉴定报告，证明工程总造价为445387元。被上诉人质证认为，辽宁**鉴定所（2015）司鉴字第1号重新作出鉴定，鉴定4#、6#-18#楼窗附框安装工程造价为85504元。

对该证据分析认定：盘锦开来工程造价**有限公司盘开来鉴字（2014）16号工程造价鉴定报告系法院依法委托的作出的，故该份鉴定报告予以采信，可以认定1#、5#楼门窗的工程造价为214299.28元。

2、原审提供的盘**御品结算书、短信联系工程业务记载、录音记录、现场签证申请报告，证明1#、5#楼的门窗是合格的，并且已经交付使用；被上诉人质证认为，盘**御品结算书、现场申请报告均是上诉人单方制作的，短信是上诉人单方发送的，录音是和张**的录音，无法确认被录音人的身份，均不认可。

对该证据分析认定：上述证据系上诉人单方制作，因被上诉人不认可，不予采信。

3、原审提供2011年5月31日断桥铝门窗制作安装工程施工合同一份，证明对材料的质量和防水的要求符合规定；被上诉人对该证据的真实性没有异议，但认为对方施工没有达到合同要求的标准。

对该证据分析认定：因被上诉人没有异议，对该证据予以采信，可证明双方于2011年5月31日签订门窗制作安装施工合同的事实，但不能认为上诉人的施工达到了合同约定的标准。

4、原审提供的2012年9月15日半月会议材料，因会议材料中没有提出让上诉人进行整改，可说明上诉人的工程不存在质量问题；被上诉人对该证据的真实性没有异议，但认为会议材料是上诉人自己汇报的，没有经过被上诉人认可，工程部第6项写明”附框发泡不到位及发泡不严”说明存在质量问题。

对该证据分析认定：该会议材料系上诉人单方制作的，被上诉人不认可，不能予以采信。

5、原审提供的营口永**限公司与铁岭天**有限公司的产品买卖合同、铁**业银行电汇凭证以及永**团对帐表、”汇荣”五金配件供货对账明细，证明按照合同的要求购买了材料，并且用于该工程；被上诉人质证认为，购买了材料不等于就用在该工程，也不能证明材料质量就是合格的。

对该证据分析认定：该组证据能够证明上诉人购买材料的事实，但不能证明上诉人施工的1#、5#楼门窗质量合格。

围绕本案的争议焦点，被上诉人提供的证据有：

1、原审提供的门窗施工合同，证明门窗洞口尺寸是由上诉人方实测实量，门窗的质量按照国家现行标准验收，上诉人施工质量不合格和被上诉人没有关系；上诉人质证认为，门窗洞口存在问题上诉人提出了异议，上诉人只负责测量，出现问题应该由被上诉人整改。

对该证据分析认定：该合同系双方真实意思表示，应予以采信。根据合同的约定，上诉人负责门窗制作前的门窗洞口实际尺寸的实测实量工作，因此而产生的工程质量问题，应当由上诉人承担责任。

2、原审提供的盘锦市建设工程司法鉴定所（2012）司鉴字第004号司法鉴定报告和盘锦开来工程造价**有限公司盘开来鉴字（2014）17号工程造价鉴定报告，证明1#、5#门窗质量不合格，被上诉人已经拆除，产生的费用54446元；上诉人对盘锦市建设工程司法鉴定所（2012）司鉴字第004号司法鉴定报告的合法性和真实性均有异议，鉴定的依据不科学，不认可该鉴定。盘锦开来工程造价**有限公司盘开来鉴字（2014）17号工程造价鉴定报告与本案没有关联性，被上诉人是为了整体的效果才拆除的门窗。

对该证据分析认定：该两份报告均系法院依法委托的，应予以采信，根据盘锦市建设工程司法鉴定所（2012）司鉴字第004号司法鉴定报告可以认定上诉人施工的1#、5#楼低层住宅楼窗不符合规范要求；根据盘锦开来工程造价**有限公司盘开来鉴字（2014）17号工程造价鉴定报告可以认定上诉人拆除、清运及重新制作安装1#、5#楼低层住宅楼窗制作安装工程产生的费用为54446元。

3、原审提供的辽宁**鉴定所（2015）司鉴字第1号鉴定意见书，证明除1#、5#楼之外上诉人施工的工程款是85504元。上诉人对该鉴定意见有异议，认为该鉴定中很多都是按照最低价计算的，应该按照盘锦开来工程造价**有限公司盘开来鉴字（2014）16号工程造价鉴定报告的标准计算。

对该证据分析认定：辽宁兴隆司法鉴定所（2015）司鉴字第1号鉴定意见书系法院依法委托的，是专门对除了1#、5#楼之外的门窗附框安装工程造价进行的鉴定，应当予以采信，除了1#、5#楼之外的门窗附框安装工程造价为85504元。

综上，本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为，本案中1#、5#楼门窗工程经盘锦市建设工程司法鉴定所（2012）司鉴字第004号依法鉴定为施工质量不合格，上诉人虽提出异议，但没有证据予以支持。故可认定该施工工程不符合质量要求。对于质量不合格的门窗，双方应当协商解决处理方式，被上诉人未经上诉人同意直接将不符合质量标准的门窗拆除不当。因此，考虑到上诉人与被上诉人均有过错，酌情令双方各自对该损失结果承担50%的责任为宜。根据盘开来鉴字（2014）第16号鉴定报告，1#、5#楼的门窗的工程造价为214299.28元。被上诉人应承担214299.28元的50%即107149.64元，根据辽宁兴隆司法鉴定所（2015）司鉴字第1号鉴定意见书，除了1#、5#楼工程之外的门窗附框安装工程款85504元，合计被上诉人应给付上诉人工程款为192653.64元，被上诉人已经给付上诉人234000元工程款，超过了上诉人依法应得的款项。综上，上诉人的上诉理由不予以支持。综上，原判虽不支持上诉人要求给付1#、5#楼门窗工程款的请求不正确，但判决结果正确，故应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5639元，由上诉人铁**程有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月三十日