张**与裴**、裴成功民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人裴**、裴成功民间借贷纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2014）洪界民初字第00476号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

张**原审诉称，2012年1月，裴**在裴成功的担保下以做生意为由向张**借款100000元，借款期限为一年，未约定利息。还款期限届满后，张**多次向裴**、裴成功催要，裴**、裴成功均以种种理由拖欠不还，故起诉要求裴**偿还借款100000元，裴成功承担连带责任。

一审被告辩称

裴昌中原审辩称，借款是事实，约定还款期限是一年，并约定利息是4分或5分，还过一万多元的利息。先说让裴成功担保，后来又不担保了，欠据上就把“担保”二字圈起来了。

裴成功原审辩称，裴成功没有为裴**借款作担保。裴**用自己的房屋作为向张**借款的抵押，该房屋价值超过100000元，所以裴成功就不作担保人，在借条上将“担保”二字圈起来作为证明人的，张**应将该房屋变卖。即使裴成功是担保人，担保期间到2013年7月29日，张**起诉要求裴成功承担担保责任已经超过保证期间，裴成功不应承担担保责任。

一审法院查明

原审法院审理查明，2012年1月30日，裴**在裴成功的担保下，向张**借款100000元，期限为一年，未约定利息。同时约定以裴**位于泗洪县南山龙郡35幢1单元1004号房抵押，但未办理抵押登记。还款期限届满后的六个月内，张**未向裴成功主张保证责任。后张**索款未果，起诉要求处理。

一审法院认为

原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。裴*中与张**之间的借贷关系，系双方真实意思表示，并有张**提供的欠据、取款凭证、存款凭证等证据证实，合法有效。裴*中未按约偿还借款属违约行为，应承担还款的民事责任。裴*中虽有以自有房屋设定抵押的意思表示，但由于该抵押未经登记，应为无效抵押。裴成功为裴*中借款提供担保，未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任，但张**所提供的证据不能证实在保证期间内张**要求裴成功承担保证责任，因此，裴成功的保证责任得以免除。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第四十一条之规定，原审判决：一、裴*中应于判决生效后十日内偿还张**借款100000元；二、驳回张**要求裴成功承担连带责任的诉讼请求。案件受理费2300元，公告费300元，均由裴*中负担。

上诉人诉称

张**不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判。具体理由如下：1、原审张**提供的证人孙*斗证言证实张**在保证期间内向裴成功主张过权利，原审以孙*斗与张**有利害关系及孙*斗陈**成功为借款人，与本案事实存在矛盾为由未对孙*斗证言予以采信错误。2、因本案裴**设定抵押的房屋无房产证，不能办理抵押登记手续，但未进行抵押登记并不影响抵押协议的效力，只是不能对抗善意第三人。原审认定裴**借款时以自有房屋设定抵押为无效抵押错误。

被上诉人辩称

被上诉人裴**二审中未提出答辩。

被上诉人裴成功答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，张**申请证人裴*、房*出庭作证。裴*陈述，裴*和张**是表兄弟关系，和裴成功是兄弟关系，但不是亲兄弟。2013年1、2月份的时候，一天晚上，天都黑了，张**和其家属吴**找裴成功要钱的，张**去找裴成功了，张**家属到裴*家，当时张**家属说裴*中借钱的，裴成功是介绍人，其他的也没有详细谈，裴*家和裴成功家相距有几十米，裴*没有陪同张**到裴成功家要钱。在清明节，张**和他弟弟到裴成功家要过一次，张**在裴成功家吃饭，张**弟弟在裴*家吃饭的，收小麦之前也去要过一次。裴*没有陪同张**到裴成功家要钱。

房*陈述，房*和张**认识，和裴成功不熟悉，也没见过面。2012年12月21日，房*带张**到泗洪教育局和信访局反映张**找裴成功要钱，裴成功让张**找裴**要钱的情况。

张**质证认为，两名证人的证言真实。

裴成功质证认为，两名证人的证言虚假。

本院查明

二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本案的争议焦点是：张**是否在保证期间向裴成功主张了权利，裴成功应否为本案借款承担保证责任。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案裴成功为裴*中向张**的借款提供担保，因借款的期限为一年，借条出具时间为2012年1月30日，故本案担保期间应确定为2013年1月30日至2013年7月30日。张**在二审提供的证人裴*证言，因裴*陈述的2013年1、2月份，张**找裴成功要钱的情况是听张**家属吴**所说，裴*并没有见到张**找裴成功要钱。裴*陈述的张**于清明节和收小麦之前找裴成功要钱的情况系孤证，且裴*也没有见到张**找裴成功要钱，不能证明张**在保证期间内向裴成功主张过权利。张**在二审提供的房*证言，房*陈述的2012年12月21日带张**到泗洪教育局和信访局反映张**找裴成功要钱，裴成功让张**找裴*中要钱的情况。因2012年12月21日本案借款尚未到期，亦不能证明张**在保证期间内向裴成功主张过权利。因此，裴成功不应为本案借款承担保证责任。因张**并未提供充分的证据证明其在保证期间内向保证人裴成功主张过权利，应承担举证不能的后果。因本案条据中涉及的房屋并未办理抵押登记手续，抵押权未依法设立。

综上，上诉人张**的上诉理由不能成立，其上诉请求本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十二日