马力律与鲍**民间借贷纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告马*律诉被告鲍**、黄*、杭**和制衣有**（以下简称君和公司）、黄**、吴**、胡*、黄*、张**、胡**、张**、浙江美伦科技集团有**（以下简称美**司）民间借贷纠纷一案，本院于2015年5月21日立案受理后，适用普通程序审理，于2015年10月22日公开开庭进行审理。原告委托代理人霍**、被告鲍**及君和公司的共同委托代理人屠**、被告暨被告黄**、吴**、胡*、黄*的共同委托代理人黄*、被告暨被告黄*的委托代理人胡*、被告张**及其委托代理人马*来、被告胡**到庭参加诉讼。被告张**、美**司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称：2013年11月29日，鲍**、黄*、君**司、黄**、吴**、胡*、黄*、张**、胡**作为共同借款人与出借人马**签订《借款合同》一份，约定借款7500000元，借款年利率24％，并约定了借款期限、逾期利息等。张**、美**司向马**出具担保函，对借款人的上述7500000元借款在5000000元范围内承担连带担保责任。嗣后，借款人偿还了2500000元、担保人偿还了1200000元，剩余款项至今未予归还，故诉至法院，请求判令：一、鲍**、黄*、君**司、黄**、吴**、胡*、黄*、张**、胡**归还借款本金3800000元、支付利息1700100元（暂计至2015年5月31日，按银行同期贷款利率的四倍计至实际偿还日）；二、张**、美**司对鲍**、黄*、君**司、黄**、吴**、胡*、黄*、张**、胡**的上述应付款项承担连带保证责任；三、本案诉讼费由所有被告承担。

被告辩称

被告黄*、黄**、吴**、胡*、黄*答辩称：1、2014年1月10日，君和公司归还原告借款本金600000元。2014年1月26日，黄*归还原告借款本金1970000元。张**作为保证人累计向原告归还借款本金1200000元。另原告作为抵押权人将鲍**、黄*共有的海宁市轻纺村C4401抵押商铺以350000元的低价变卖给周**，原告已实际收取了该房屋转让款350000元，故被告总计归还案涉借款本金4120000元。2、案涉7500000元借款中的500000元本金被预扣利息15000元，借款2000000元本金被预扣利息48000元，均按月利率9％予以扣除，扣除的天数分别为10天与8天。2013年11月1日、黄*支付利息10500元至原告指定的李**账户。2013年11月8日、2013年11月8日、2013年11月12日，黄*支付利息50000元、14500元、10500元至原告指定的金*账户。2013年11月19日、2013年11月27日、2013年11月27日、2014年1月26日、黄*支付利息60000元、10000元、50000元、1200元至原告账户。2013年11月30日，黄*支付利息105000元至原告指定的陈**账户。故被告累计支付利息374700元。根据约定的借款年利率24％，应付利息132821元，多付的利息241879元应当充抵本金。综上，要求依法判决。

被告鲍**、君和公司除同意被告黄*、黄**、吴**、胡*、黄*的上述答辩意见外，另答辩称：案涉五套抵押房屋系原告与鲍**私下注销抵押后再转让给他人的，原告无权再要求抵押人承担本案还款责任。

被告张**答辩称：张**系君和公司的员工，鲍**系该公司法定代表人，鲍**与黄*系夫妻，案涉合同系鲍**、黄*让张**签的，签字时只看到最后一张纸。原告未在案涉合同上签名，该合同不成立。原告与君和公司、鲍**、黄*的债权债务关系与张**无关。综上，要求依法判决驳回原告对被告张**的诉讼请求。

被告胡**答辩称：胡**系君和公司的员工，鲍**系该公司法定代表人，案涉合同系原告与鲍**让胡**签字的，胡**本不同意，但他们声称仅系银行转贷一个星期左右即可，另称该借款还有五套房屋抵押。案涉五套抵押房屋变卖时，原告称案涉债务就此了结，况且案涉借款系鲍**、君和公司实际使用。综上，要求依法判决驳回原告对被告胡**的诉讼请求。

被告张**、美**司未作答辩。

为证明其主张，原告提交了如下证据：

1、《借款合同》一份、汇款凭证三份、收据二份，证明被告鲍**、黄*、君**司、黄**、吴**、胡*、黄*、张**、胡**向原告借款的事实。

2、担保函一份，证明被告张**、美**司对案涉借款在5000000元范围内承担连带保证责任。

3、工商银行明细一份，证明被告张**归还本案借款本金1200000元。

4、工商银行明细一份，证明原告收到黄*汇款的1970000元后即将其中的71200元替黄*汇款给案涉余杭四套房屋现在的抵押权人毛欣炜作为利息与手续费，原告为此将1200元归还给原告，故1200元不是支付本案借款利息，1970000元只有1900000元与本案有关。

5、《房屋抵债协议书》一份，证明被告鲍**、黄*共有的海宁市轻纺村C4401抵押商铺的转让款350000元没有用于归还本案借款，而是归还该协议书项下的借款。

为证明其主张，被告鲍**、黄*、君**司、黄**、吴**、胡*、黄*提交了如下证据：

1、汇款凭证，证明被告黄*支付利息10500元至原告指定的李**账户，支付利息50000元、14500元至原告指定的金*账户，支付利息60000元、10000元、50000元、1200元至原告账户。

2、《房产买卖契约》、估价结果明细表、证明、房屋产权证、土地使用证各一份，证明原告以350000元低价出售海宁抵押商铺套现。

3、房屋所有权证、土地使用证、契证、房产记载信息查询记录，证明案涉余杭的四套抵押房屋被原告注销登记套现。

为证明其主张，被告黄*另提交了如下证据：

1、工商银行对帐单，证明被告黄*原告归还原告借款本金1970000元。

2、泰**行对帐单，证明被告君和公司归还原告借款本金600000元，该款汇入原告指定的马和娟帐户。

被告张**、胡**、张**、美**司未提交证据。

本院查明

当事人的质证意见及本院认证意见如下：被告张**、美**司未到庭，视为放弃质证的权利。一、被告鲍**、黄*、君**司、黄**、吴**、胡*、黄*、张**、胡**对原告提交的证据1、2真实性无异议，本院对真实性予以确认。二、被告鲍**、黄*、君**司、黄**、吴**、胡*、黄*、张**、胡**认为原告提交的证据3涉及张**归还的款项，不甚清楚。本院审查后认为，证据3未显示汇款人的名字信息，不具证据效力，仅能作为原告的自认。三、被告鲍**、黄*、君**司、黄**、吴**、胡*、黄*认可原告提交的证据4中的1200元不是支付本案利息，支付的系公证费，但认为1970000均系归还本案借款本金。被告张**、胡**对证据4表示不清楚。本院审查后认为，证据4不能证明黄*委托原告汇款给毛*炜71200元。四、被告鲍**、黄*、君**司、黄**、吴**、胡*、黄*对原告提交的证据5真实性无异议，但认为系受原告欺诈。被告张**、胡**对证据5表示不清楚。本院审查后认为，证据5系原件，本院对真实性予以确认。五、原告对被告鲍**、黄*、君**司、黄**、吴**、胡*、黄*提交的证据1真实性无异议，但认为1200元不是支付本案利息。被告张**、胡**对该证据1无异议。本院审查后认为，被告黄*在对原告证据4质证时认可了1200元不是支付的本案利息，故本院对原告的质证异议予以采纳。六、原告对被告鲍**、黄*、君**司、黄**、吴**、胡*、黄*提交的证据2真实性无异议，但认为与本案无关，并将其证据5作为反驳证据。被告张**、胡**对该证据2无异议。本院审查后认为，由于原告自认

该证据2项下的款项系原告收取，该证据2与原告的证据5互相可以印证，可以证明海宁抵押商铺的转让款350000元系归还案涉借款之外的其他借款，故本院对该证据2的关联性不予确认。七、原告对被告鲍**、黄*、君**司、黄**、吴**、胡*、黄*提交的证据3真实性无异议，但认为该四套抵押房屋被注销抵押后抵押给了毛**，毛**将抵押借款直接汇给被告黄*，故证据3与本案无关。被告张**、胡**对该证据3无异议。本院审查后认为，证据3不能证明所涉房屋的抵押借款系原告直接从毛**处取得。八、原告对被告黄*提交的证据1工商银行对帐单真实性无异议，但认为1970000元款项中只有1900000元系归还本案借款，并将其证据4作为反驳证据。被告鲍**、君**司、黄**、吴**、胡*、黄*对被告黄*提交的该证据1无异议。被告张**、胡**表示对该证据1不清楚。本院审查后对该证据1的真实性予以确认，由于原告的反驳证据4未被本院采信，故对原告的上述质证异议不予采纳。九、原告及被告鲍**、君**司、黄**、吴**、胡*、黄*对被告黄*提交的证据2泰隆银行对帐单真实性无异议，被告张**、胡**表示对该证据2不清楚。本院审查后对该证据2予以确认。

根据上述确认的有效证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：

2013年11月29日，鲍**、黄*、君**司、黄**、吴**、胡*、黄*、张**、胡**作为乙方借款人与甲方出借人马**签订《借款合同》一份，约定：一、双方确认甲方曾于2013年10月23日向乙方指定的黄*账户出借500000元，后于2013年11月1日向乙方指定的黄*账户出借2000000元，现双方确认乙方已收到该两笔借款。另乙方指定甲方将借款5000000元汇入指定的君**司账户。甲方在支付上述5000000元后，共向乙方出借7500000元。上述借款中的500000元借款期限自2013年10月23日至2013年12月15日，上述借款中的2000000元借款期限自2013年11月1日至2013年12月15日，上述借款中的5000000元借款期限自2013年11月29日至2013年12月15日。甲乙双方到房管局办理抵押登记手续时提供的《个人抵押借款合同》中约定的借款期限与本合同有冲突的，以本合同约定的期限为准。二、借款年利率24％；每月10日为利息支付日，利息需提前一个月支付；乙方逾期还款的，逾期还款期间的利息按照未还借款的总额按银行同期贷款利率的四倍计算至实际还款之日止。四、黄**、吴**将位于杭州市余杭区临平镇康家公寓5幢2单元301室的房屋抵押给甲方，鲍**、黄*将位于海宁市轻纺村C4401的商铺抵押给甲方，胡*将位于杭州市余杭区临平街道邮车弄23号2单元402室的房屋抵押给甲方，胡*、黄*将位于杭州市余杭区临平街道47-2幢701室的房屋抵押给甲方，胡*、黄*将位于杭州市余杭区南苑街道紫兰花苑5幢4单元302室的房屋抵押给甲方，用于担保本合同7500000元的借款，抵押担保范围包括但不限于本金、利息、违约金、逾期还款利息、实现债权的费用。

2013年10月23日，马力律向上述合同约定的黄*账户汇入借款485000元。黄*于该日出具收据一份，载明收到上述转帐款项外，还收到现金15000元。2013年11月1日，马力律向上述合同约定的黄*账户汇入借款1952000元。黄*于该日出具收据一份，载明收到上述转帐款项外，还收到现金48000元。2013年11月29日，马力律向上述合同约定的君**司账户汇入借款5000000元。审理期间，马力律认可上述以现金形式给付的15000元、48000元借款并未实际交付，属于预扣的利息。

张**、美**司向马力律出具担保函，该函载明：马力律曾在2013年10月至11月期间向鲍**、黄*、君**司、黄**、吴**、胡*、黄*、张**、胡**出借借款7500000元，现张**和美**司自愿作为担保人，对上述债务在500万范围内承担连带担保责任；如上述9个借款人未能及时归还借款的，则由张**和美**司在2014年4月30日前偿还1500000元，在2014年5月30日前偿还3500000元；如张**和美**司未能在2014年4月30日前偿还1500000元的，则马力律有权要求张**和美**司立即承担上述全部担保责任；本次担保期限自主债务届满之日起2年止；担保范围包括但不限于本金、利息、实现债权的费用（律师费）等。

2014年1月10日，君和公司向马力律指定的马和娟账户归还借款本金600000元。2014年1月26日，黄*归还马力律借款本金1970000元。马力律自认张锡统作为保证人分别于2014年5月4日、2014年5月30日、2014年7月4日、2014年9月2日向其归还借款本金500000元、200000元、300000元、200000元。除此之外，本案的还款情况为：2013年11月1日，黄*支付10500元至马力律指定的李**账户；2013年11月8日、2013年11月8日、2013年11

月12日，黄*分别支付50000元、14500元、10500元至马力律指定的金*账户；2013年11月19日、2013年11月27日、2013年11月27日，黄*支付60000元、10000元、50000元至马力律账户；2013年11月30日，黄*支付105000元至马力律指定的陈**账户。

另查明：案涉《借款合同》签订后，马力律未就海宁市轻纺村C4401的商铺办理抵押登记手续。2013年12月12日，马力律作为甲方与乙方鲍**、黄*签订《房屋抵债协议书》，约定:一、甲方曾于2013年12月9日出借乙方350000元，其中转帐246250元，现金借款103750元。乙方确认收到上述借款350000元。现借款期限已经届满，但乙方未能按时归还借款。二、甲乙双方确认位于海宁市轻纺村C44幢的商铺目前价值350000元，现乙方自愿将上述商铺以350000元的价格转让给甲方，用于抵消应付甲方的借款。嗣后，马力律找到周**，由周**作为买方与卖方鲍**于2013年12月26日签订《房产买卖契约》，约定鲍**将其名下的海宁市轻纺村C44幢01-02商铺（建筑面积158.83平方米）以350000元转让给周**，于2013年12月26日以现金交付。该商铺转让款350000元实际由周**交付给了马力律。

另查明：原告及案涉抵押人均陈述案涉余杭四套抵押房屋均办理了抵押登记，抵押权人均系马力律。上述抵押房屋被注销登记后再次办理了借款抵押，抵押权人均登记为毛**。2014年1月26日，毛**将上述抵押借款2000000元汇至黄*账户。黄*于同日从其该账户汇款1970000元给马力律，汇款30000元给毛**。

本院认为：案涉《借款合同》主体适格，内容合法，意思表示真实，应当认定有效。该合同载明的出借款项分三笔，金额分别为500000元、2000000元、5000000元，总计7500000元，其中前两笔借款分别被预扣利息15000元、48000元，故本案借款本金应以实际出借的金额7437000元予以认定。

对已还本息的认定，有汇款凭证的根据本院确认的证据予以采信，没有汇款凭证的以原告自认的已还款项金额予以确认。除此之外，双方就已还本金的分歧在于海宁商铺的转让款350000元是否作为本案借款的还款。对此，本院认为，虽原告与被告黄*均陈述“该商铺受让方周*华系原告自己找的人员，该350000元转让款由周*华支付给了原告”，但根据案涉《房屋抵债协议书》的内容，该房屋所抵的债务系案涉借款以外的其他借款，故本院认定前述350000元系归还本案借款以外的款项。借款人辩称系归还本案借款依据不足，本院不予采信。由于该商铺未进行抵押登记，抵押不发生效力，故不存在原告应先就该物的担保实现债权的问题。

《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。案涉借款的借款年利率24%符合规定，本院予以支持。案涉借款的逾期利率根据约定按银行同期贷款利率的四倍计，而自2013年12月16日逾期之日起的银行同期贷款利率的四倍均未超过年利率24％，故本院对该逾期利率标准亦予以支持。据此计算，案涉借款尚欠本金3408426元及暂计至2015年12月22日的利息1755020元。原告要求借款人归还本息的诉讼请求及借款人就所欠本息的抗辩，本院以上述认定的金额为准。

《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”

本案中，债权人与主债务人鲍**等九人、保证人张**、美**司未就物保与人保的清偿顺序作出约定，据此规定，原告应当首先就债务人抵押的四套余杭房产进行折价或者拍卖、变卖的价款中实现债权，本案的抵押物已由债权人与主债务人协商后进行处置，但未经保证人张**、美**司的同意，故处置行为对保证人不产生约束力。保证人的保证责任的范围应当认定为债权人（即本案原告）按照合同约定支付的借款本金及约定的利息，扣除主债务人鲍**等九人抵押物的折价款后的余额，但最高额为3800000元。

由于案涉抵押人又均系借款人，故被告鲍**、君和公司辩称抵押人无需承担本案还款责任的抗辩，本院不予采信。

本院认为

案涉《借款合同》的抬头载明出借人系马力律，该内容系打印文字，且该合同所涉款项的实际出借方亦为马力律，马力律亦持有该合同原件，故原告虽未在该合同上签名，但这并不影响合同的成立。被告张**以此作为该合同未成立的抗辩意见，本院不予采纳。被告张**辩称其签名时未看到整个合同文本，该抗辩缺乏事实依据，即便属实，亦不属免责的法定理由。被告张**、胡**另以借款的实际使用人不是其本人作为其不承担还款责任的理由，该抗辩缺乏法律依据，本院亦不予采信。被告胡**辩称原告承诺案涉五套抵押房屋处理后，案涉债务就此了结，该抗辩缺乏证据佐证，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最**法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条之规定，判决如下：

裁判结果

一、鲍**、黄*、杭**和制**、黄**、吴**、胡*、黄*、张**、胡**于本判决生效之日起十日内偿还马力律借款本金3408426元、支付暂计至2015年12月22日的利息1755020元，2015年12月23日至本金还清之日的利息按银行同期贷款利率另行计收。

二、张**、浙江美**限公司对鲍**、黄*、杭**和制**、黄**、吴**、胡*、黄*、张**、胡**的上述应付款项在借款7437000元及约定的利息扣除杭州市余杭区临平镇康家公寓5幢2单元301室房屋、杭州市余杭区临平街道邮车弄23号2单元402室房屋、杭州市余杭区临平街道47-2幢701室房屋、杭州市余杭区南苑街道紫兰花苑5幢4单元302室房屋（均系抵押物）折价款的范围内承担连带保证责任，总额以3800000元为限。

三、驳回马力律其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50301元，由马力律负担3079元，鲍**、黄*、杭**和制**、黄**、吴**、胡*、黄*、张**、胡**、张**、浙江美**限公司负担47222元，鲍**、黄*、杭**和制**、黄**、吴**、胡*、黄*、张**、胡**、张**、浙江美**限公司负担部分于本判决生效之日起十日内交付本院。公告费650元，由胡*、黄*各负担75元，张**、浙江美**限公司各负担250元，于本判决生效之日起十日内径直支付给马力律。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，户名：浙江省**民法院，账号：12×××68）。

裁判日期

二〇一六年一月五日