国基**公司、国基**公司淮北分公司与刘*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人国基**限公司（简称国**司）、国基**限公司淮**公司（简称国**分公司）因与被上诉人刘*建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院于2015年8月26日作出的（2015）烈民一初字第01067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人国**司及其淮**公司共同的委托代理人雷鸣、被上诉人刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：国**分公司是国**司在淮北设立的分公司，无法人资格。淮北龙**任公司（简称龙**公司）和安徽**限公司（简称九**公司）是两个独立的法人。2014年7月，国**司（乙方）与九**公司（甲方）签订建设工程施工合同及补充协议，九**公司将位于淮北市经济开发区的龙盘壁纸产业园工程发包给国**司。双方在补充协议中约定：签订总承包合同7日内，乙方向甲方指定的双控账户汇入300万元履约保证金。甲方保证在8月31日前办理完毕开工前必须的施工手续，确保工程于9月1日开工。如不能按期开工，甲方必须每日按保证金的万分之八支付违约金。国**分公司分别于2014年6月30日、7月25日、7月29日、8月16日支付龙**公司履约保证金30万元、100万元、80万元、70万元。2014年8月21日，龙**公司出具收到国**司300万元保证金收条一张，该收条由该公司法定代表人李**签名，并加盖该公司印章。龙**公司成立后，在国**司与九**公司签订的建设工程施工合同及补充协议上加盖印章。后龙**公司和九**公司因建设资金问题导致龙盘壁纸产业园工程至今未开工。国**司分别于2014年11月20日、12月3日向龙**公司和九**公司提出问题解决方案，要求退回履约保证金并按协议支付违约金。

国**司与龙**公司签订建设工程施工合同及补充协议后，国**分公司与刘*口头约定：国**司将其承包的龙盘壁纸产业园项目三分之一的工程量（具体部位待进场后确定）交给刘*施工，付款方式、结算方式、双方的责任等和国**司与建设单位签订的建设工程施工合同及补充协议条款一致。刘*向国**司交付100万元履约保证金。如2014年9月1日不能进场施工，国**司每日按保证金的万分之八支付刘*违约金。刘*按完成产值的百分比向国**司缴纳税金、管理费，具体比例待进场后确定。后**于2014年8月12日、8月16日、8月22日分三次向国**分公司的账户汇入履约保证金合计100万元。国**分公司出具100万元履约保证金的收条。2014年9月1日刘*得知不能进场施工后，多次找国**分公司协商，要求退回履约保证金100万元并要求按双方之间的协议支付违约金未果。刘*无相应的建筑施工资质。

2015年7月1日，刘*起诉至原审法院，请求判令：1.国**司、国基淮北分公司退还履约保证金100万元；2.国**司、国基淮北分公司按保证金金额每日万分之八的比例支付违约金至给付日（暂计算至2015年6月15日为230400元）；3.国**司、国基淮北分公司承担全部诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：关于刘*与国**司、国基淮**公司之间的法律关系问题，双方共同提交的证据“2014年11月20日关于淮北龙盘墙纸产业园厂区项目当前问题的解决方案”中载明国**司与龙**公司于2014年7月签订了建设工程施工合同及补充协议，而该补充协议第8条中记载“双方约定，签订总包合同后七日内，乙方向甲方指定的双控账户汇入300万元的工程履约保证金”，国基淮**公司分别于2014年6月30日、7月25日、7月29日支付龙**公司履约保证金30万元、100万元、80万元。由此可见，国**司在2014年7月已与龙**公司签订了建设工程施工合同及补充协议，2014年6月30日已经就此项目支付了部分履约保证金。这一事实与刘*的陈述相一致。另外，至2014年8月21日，龙**公司已收到国**司支付的履约保证金300万元，而刘*汇入最后一笔保证金的日期是2014年8月22日。由此可见，国**司及其淮**公司提出的将刘*缴纳的保证金转交龙**公司这一说法，不能成立。国**司与承建单位签订施工合同后，将其承包的龙盘壁纸产业园项目三分之一的工程量交给刘*施工，刘*向其支付100万元履约保证金，双方之间是转包关系，而非挂靠关系。

关于国**司及其淮北分公司应否返还刘*保证金并支付违约金的问题。刘*不具备相应的建筑施工资质，以自然人身份承揽建设工程，违反了法律的强制性规定，不具有法律效力，国**司及国**分公司因该合同所取得的财产即100万元履约保证金应返还刘*。由于合同无效，合同中约定的违约责任条款亦无效。刘*不能依据该合同中的违约金条款要求国**司及其淮北分公司支付违约金。但刘*向国**司支付了100万元履约保证金，国**司未及时返还，确实给其造成了一定的损失。国**司及其淮北分公司明知刘*无相应的施工资质而转包工程，双方均存在过错。根据本案具体情况，结合双方的过错程度，确定国**司及其淮北分公司以100万元作为本金，按中**银行同期贷款利率6%的3倍计息，赔偿刘*所受损失。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、国**司和国**分公司于判决生效后十日内返还刘*履约保证金100万元；二、刘*的损失，以100万元作为本金，按中**银行同期贷款利率6%的3倍计息，从2014年9月1日起至判决确定给付之日止，所计利息由国**司和国**分公司赔偿；三、驳回刘*的其他诉讼请求。案件受理费15873元，因适用简易程序审理，减半收取7936.5元，保全申请费5000元，合计12936.5元，由国**司和国**分公司共同负担。

上诉人诉称

宣判后，国**司和国**分公司不服，共同向本院提起上诉。

国**司及国**分公司上诉称：1.国**司、国**分公司与刘*之间不是转包关系，而是挂靠关系。涉案工程是刘*得知后要求挂靠国**司及其淮北分公司承包该工程；国**司及其淮北分公司将刘*及其他两位实际承包人交付的履约保证金转交建设单位；缴纳税金及管理费的相关约定可以证明双方系挂靠关系。2.应追加九凤壁纸公司和龙**公司为被告。3.按中**银行同期贷款利率6%的3倍计息赔偿刘*损失有误。请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回刘*的一审诉讼请求。

被上诉人辩称

刘*在庭审中辩称：1.国**司、国**分公司与刘*之间不是挂靠关系。国**司及其淮北分公司一审中提供的证人证言不能证明案件事实；在刘*向国**司缴纳保证金之前，国**司已经向龙**公司缴纳项目保证金并形成合同承包关系；按完成产值百分比缴纳税金、管理费，是目前建筑市场的通常做法。2.刘*与龙**公司和九**公司既无合同关系，也无资金往来，不应追加其为被告。3.按照双方合同约定，由于项目不能实施，国**司及其淮北分公司应返还收取刘*的保证金并支付相应的利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

国**司及其淮北分公司向本院提交龙盘工**司出具的证明一份，拟证明龙盘工**司是在2014年8月21日收齐300万元保证金后，与国**司签订建筑工程施工合同和补充协议，保证金是国**司以公司名义转交龙盘工**司，刘*与国**司及其淮北分公司是挂靠关系。

刘*的质证意见为：该证明与刘*无关，刘*与龙**公司既无合同关系也无资金往来。

经审核，本院的认证意见为：该证明与国**司2014年11月20日出具的解决方案的内容相矛盾，真实性存疑，不予采信。

双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审。本院的认证意见与一审一致。

本院查明

本院二审查明：2015年5月16日，刘*向国**司提出《关于淮北龙盘壁纸产业园项目当前问题的解决方案》，主要内容为“…**司与本人口头达成协议：由本人施工该项目1／3工程量，项目付款、结算方式与总施工合同和补充协议一致，由本人向贵公司出具100万元履约保证金，如2014年9月1日前项目不能进场施工，按每天万分之八向本人支付违约金。本人已按贵公司要求分三次将100万元工程保证金汇**公司指定的国**分公司账户，该公司出具收条。……由于各种原因，该项目建设单位已不可能按原施工合同履约。本人的保证金已汇给贵方9个月，承受很大的经济压力。为此，要求贵公司退还100万元保证金及支付违约金。”在接受单位项下，国**分公司负责人黄文革签字并加盖国**分公司印章，同时注明：待交付龙盘公司的保证金要回，同意按比例支付。

2015年6月13日，双方又形成《关于淮北龙盘壁纸产业园项目的证明》一份，主要内容为“贵公司承建的淮北龙盘壁纸产业园项目，由贵公司与项目建设单位签订施工合同和补充协议。贵公司与本人经协商达成如下协议：由本人施工该项目1／3工程量（具体部位待进场后确定）；本人施工该部分项目的付款方式、结算方式、甲乙方责任与贵公司和建设单位签订的施工合同、补充协议中甲乙方条款一致；由本人向贵公司出具100万元履约保证金，如2014年9月1日前项目不能进场施工，按每天万分之八向本人支付违约金。本人按完成产值百分比向贵公司缴纳税金、管理费，具体比例待进场后确定。上述内容请贵公司给予证明。”刘*在被证明人处签字，黄**在证明单位处签字并加盖国基淮北分公司印章。

本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为

本院认为：本案二审的争议焦点为：1.国**司及其淮北分公司与刘*之间的法律关系性质；2.应否追加九凤壁纸公司和龙**公司为本案被告；3.国**司及其淮北分公司应否返还刘*保证金并赔偿损失；如应赔偿，标准如何确定。

本院认为：国**司与龙**公司于2014年7月签订建设工程施工合同及补充协议，后国**司将涉案工程的三分之一部分转交给刘*施工，刘*向其支付100万元履约保证金。在刘*支付保证金之前，国**司已就涉案工程向建设方支付30万元履约保证金。另从国基淮北分公司确认的《关于淮北龙盘壁纸产业园项目当前问题的解决方案》、《关于淮北龙盘壁纸产业园项目的证明》的内容来看，刘*承揽工程、支付保证金及追索保证金均是直接与国基淮北分公司进行磋商。国**司及其淮北分公司上诉认为其与刘*系挂靠关系，因其未提供充分的证据予以证实，本院不予采纳。刘*与龙**公司、九凤壁纸公司之间不存在合同关系，且该涉案工程未实际施工，国**司及其淮北分**凤壁纸公司和龙**公司为本案被告，无相应的事实及法律依据，本院不予支持。刘*不具备相应的建筑施工资质，其与国**司及其淮北分公司之间的建设工程合同无效，国**司及其淮北分公司应当返还刘*履约保证金100万元。至于损失赔偿标准，虽然双方约定按日万分之八计算，但鉴于刘*对合同无效亦存在过错以及未充分举证证明其所受损失的具体案情，以按中**银行同期贷款利率6%的2倍标准计算为宜。

综上，原判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但确定的损失赔偿标准不妥，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省淮北市烈山区人民法院（2015）烈民一初字第01067号民事判决第一项、第三项即“国基**限公司和国基**限公司淮北分公司于判决生效后十日内返还刘*履约保证金100万元”、“驳回刘*的其他诉讼请求”。

二、变更安徽省淮北市烈山区人民法院（2015）烈民一初字第01067号民事判决第二项即“刘*的损失，以100万元作为本金，按中**银行同期贷款利率6%的3倍计息，从2014年9月1日起至判决确定给付之日止，所计利息由国基**限公司和国基**限公司淮北分公司赔偿”为：国基**限公司和国基**限公司淮北分公司于本判决生效后十日内赔偿刘*的相应损失（自2014年9月1日起，按照中**银行同期贷款利率6%的2倍计算至100万元本金实际付清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15873元，减半收取7936.5元，保全申请费5000元，合计12936.5元，由刘*负担2936.5元，国基**限公司和国基**限公司淮**公司共同负担1万元。二审案件受理费15873元，由国基**限公司、国基**限公司淮**公司共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月三十日