宋**与安徽铜陵**有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽铜陵**有限公司（以下简称振**司）因与被上诉人宋**装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院2015年8月31日作出的（2015）郊民二初字第00047号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年10月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭对案件进行了审理，上诉人振**司的委托代理人董**、徐**，被上诉人宋**及其委托代理人孙**、陈达标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2013年9月5日，被告与铜陵尼**有限公司（以下简称尼**公司）签订了一份建设工程施工合同，约定铜陵尼**公司将其宏梅轩的门楼及室内装潢工程发包给被告。2013年9月11日，被告又与原告签订了一份建筑装饰工程施工合同，约定：被告将其承接的宏梅轩（郊区民主安置点一号网点的三楼、四楼）室内全部装饰（包括空调、窗帘、灯具、电视和水电安装等）工程交由原告承包完成；承包方式为包工包料；包干价307万元；工程质量为合格；工期为2013年9月12日至同年12月12日；被告指派苏**、高**为驻工地代表，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；原告指派朱**为驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务；原、被告应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续；工程竣工后，原告应通知被告验收，被告自接到验收通知7日内组织验收，并办理验收、移交手续；工程价款为固定价格；施工期间被告支付207万元工程款，分三次支付，于每月20日支付三分之一，另外100万元于2014年4月底付30万元、8月底付30万元、2015年春节前付40万元；被告不按合同约定拨付工程款，每拖一天，按付款额的3%支付滞纳金；未办理验收手续，被告提前使用或擅自动用，造成损失由被告负责。合同签订后，原告即组织人员施工。2014年1月10日左右，原、被告尚未办理工程竣工验收手续，尼**公司就接收了宏梅轩，并于2014年1月18日将宏梅轩改名为大通第一楼对外经营。2014年12月，大通第一楼因经营不善而停业。

被告曾于2013年9月27日、10月24日、11月22日和2014年1月6日、1月27日，通过银行转账分别给付原告30万元、35万元、30万元、20万元、19万元的工程款，还替原告支付了人员工资1万元和给付原告就餐的现金抵用卡5万元。此外，尼**公司于2013年11月8日至2014年12月2日向原告支付了49万元的工程款，给付就餐的现金抵用卡10.55万元（实际给15万元，尚有4.45万元已无法使用），原告还在尼**公司经营的尼罗河大酒店和大通第一楼就餐28次（挂账单原件在被告处），欠其餐饮费27085元。

另查，原告未取得从事装饰装修工程施工的相应资质。

一审法院认为

本案在审理过程中，原告变更了诉讼请求，要求被告支付工程款127万元及违约金（违约金从2013年11月10日起至2015年4月8日止，按年利率24%计算）。

一审法院判决认为：被告将建筑工程分包给不具备相应资质的原告进行施工，其行为违反了法律的强制性规定，属违法分包。因此，原、被告之间签订的合同无效。合同虽然无效，但是装潢的房屋已由发包人使用，根据相关法律的规定，被告实际欠原告的工程款应予支付。原告的总工程款为包干价3070000元，被告和尼**公司通过转账和支付现金的方式已给付原告工程款1840000元，还给付原告就餐现金抵用卡155500元（已使用的部分），另原告尚欠餐饮费27085元，被告实欠原告工程款应为1047415元，故原告要求被告支付工程款1270000元的诉讼请求，法院予以部分支持。合同无效，合同自始就没有法律约束力，故原告要求被告支付违约金的主张，法院不予支持。本案中，装饰合同是由原、被告双方签订的，且被告在大通第一楼营业后还向原告支付了工程款，故被告提出的工程尾款应由尼**公司支付的意见，法院不予采纳。原、被告约定工程款为包干价307万元，且装潢的房屋已使用，故被告以工程未完工、未结算，原告所供材料也未经被告签字认可为由，提出驳回原告诉讼请求的意见，法院也不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，判决：一、被告安徽铜陵**有限公司于判决生效后五日内给付原告宋**工程款1047415元。二、驳回原告宋**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16230元，由原告宋**负担2840元，被告安徽铜陵**有限公司负担13390元。

上诉人诉称

上诉人振**司上诉称：1.本案建筑装修合同无效，且工程未经验收，故对被上诉人的一审诉求依法应予以驳回。无效建筑工程合同参照合同约定执行的唯一法定情形是，工程必须经验收合格。而本案装修工程未经验收，且工程是否合格不得而知。涉案房屋发包人即上诉人未曾使用，只不过是尼**公司在使用，若因该公司负债累累，不得以与被上诉人合谋尽早将饭店投入使用，从而侵犯了上诉人的合权益，一审法院岂不是等于判决支持了非法恶意的民事行为。2.上诉人不是受益人，工程经验收合格并使用，受益人可补偿施工人的实际开支，故一审判决上诉人承担本案民事责任，违背了法律精神。3.尼**公司支付给上诉人140万元，上诉人分期如数转付给了被上诉人，上诉人未获得一分利。被上诉人后来撇开上诉人，直接与尼**公司建立了工程承包关系。被上诉人在尼**公司老板逃债后，将其装修的大通第一楼饭店大量财物据为己有，数量不得而知，被上诉人得到多少工程款也不清楚，故上诉人不应承担本案民事责任。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人宋**答辩称：1.上诉人主张工程未经验收，其无需支付工程欠款，理由不成立。工程是否能顺利进行验收，需要各方配合，上诉人不配合验收，不能成为拒付工程款的理由。根据法律规定，竣工验收是指双方对工程质量无争议，本案中工程已经实际使用且双方对工程质量尚无争议。2.上诉人主张其不是受益人的主张理由不成立。上诉人与被上诉人之间转包合同无效，不影响发包人与上诉人之间的合同效力，被上诉人完成了涉案工程，上诉人是直接受益人。3.债务人的变更需债权人的同意才能生效，被上诉人并未同意尼**公司代替振**司成为债务人。4.尼**公司在倒闭之时，有很多债主上门讨债，后期有人搬走店内财务抵债，但与被上诉人无关，与本案无关。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

二审期间，上诉人振**司提供新证据一份：两份接处警情况登记表，证明宋**（宋**的弟弟）搬走了大通第一楼的财物抵充工程款。

被上诉人宋**的质证意见：对证据真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，因为搬走财物的行为人非本案的被上诉人，搬走财物多少无法确定。作为建设单位欠付工程款导致装修中的工人或其他应收账款人员到酒店拿取财物也在情理之中。

本院质证意见：对证据真实性被上诉人没有异议，本院对证据真实性予以确认，但与本案没有关联，对证据关联性不予确认。

振**司申请本院向唐**（涉案工程尼**公司的法定代表人）调查了解：尼**公司与宋**直接发生合同关系，余下工程款由尼**公司直接支付给宋**，及宋**、宋**将大通第一楼的财产拿走抵债等相关情况。

就上述相关问题，本院向唐**了解情况，并当庭宣读唐**的谈话笔录。

上**宏公司对唐**谈话笔录的质证意见：谈话笔录中提到的苏**并不在现场负责，被上诉人提供的材料上并没有苏**的签字。唐**认为尼**公司没有与宋**产生合同关系，应理解为没有签订书面的合同，但实际上被上诉人与尼**公司建立了实际的合同关系。

被上诉人宋**的质证意见：谈话笔录所涉及的建设工程施工合同关系以及后期建设单位尼**公司代付部分工程款属实。不属实的部分是，宋**没有因为工程质量问题与振**司发生纠纷，而是振**司不给付工程款，工程要停工，尼**公司害怕停工，直接代付部分工程款。

本院认证意见：唐**称，尼**公司没有与宋**直接发生合同关系。有部分工程款是由其直接支付给宋**，对此宋**也予以认可。宋**的弟弟宋**将大通第一楼的部分财产搬走抵债，具体数额不清楚。唐**的谈话内容不能证明振**司的证明观点，振**司以此证明其与宋**之间没有合同关系的观点，本院不予采纳。

双方所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。

综合双方举证、质证及诉辩意见，本院归纳的争议焦点是：1.工程未经验收合格，被上诉人是否有权向上诉人主张工程款？2.上诉人与被上诉人之间是否已解除合同关系，而由发包人直接与被上诉人产生合同关系？上诉人不承担工程款给付责任的理由是否成立？3.实际欠付工程款的数额？

本院认为

本院认为：2013年9月5日，振**司与尼**公司签订《建设工程施工合同》一份，双方之间形成建筑施工合同关系。2013年9月11日，振**司将该工程的室内装饰分包给宋**，并订了《建筑装饰工程施工合同》一份，振**司与宋**之间形成装饰装修合同关系。振**司违法分包，其与宋**签订的合同无效，参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，因发包人尼**公司已实际使用涉案房屋，振**司除已支付部分工程款外，剩余工程款也应由振**司支付。振**司辩称，宋**与发包人尼**公司之间形成合同关系，不应承担剩余工程款的给付责任，但未提供相应的证据证明，该上诉理由，本院不予支持。

振**司称宋**将大通第一楼的财物占为己有，宋**对此予以否认，振**司也不清楚被拿走财务的价值，振**司可另行处理。故振**司据此要求冲抵工程款的上诉请求，本院不予采纳。

综上，上诉人振**司的上诉理由不能成立，依法予以驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13390元，由上诉人安**工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一六年元月二十七日