杨**与于向东建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**与被上诉人于向东建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院于二○一五年九月二日作出的（2015）慈民四初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人杨**及其委托代理人汪*，被上诉人于向东及其委托代理人戴秋桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：原告于向东系长期从事建筑的瓦工，2014年1月9日于向东与被告杨**签订了《房屋开发协议书》，协议约定于向东为乙方，杨**为甲方，并约定：一、现甲方将自有零阳镇环城南路058号房屋开发利用，建商住两用房，共建七层。一层为门面，二至七层为商品房；二、一层建筑面积140m2，二层建筑面积160m2，七层共计1100m2，每平方米造价1450元／m2，总造价160万元，以设计图纸为准；三、乙方全额出资修建并支付80万元履约保证金；四、建房内容及要求：乙方包旧房拆除，基脚的建设，按设计要求，达商品房标准。开工日期：定于2014年2月30日至4月30日；五、付款办法：乙方承建房屋完工验收并办理产权证后，二个月内支付乙方总价款245万元；六、所建房屋乙方可以出售价与甲方协商，乙方协助甲方办理过户手续；七、建房手续费由乙方先付，甲方承担，以票据为准；八、完工验收后，甲方需加一层，按1000元／m2计算，由乙方同时完工，甲方承担费用。《房屋开发协议书》签订当日即2014年1月9日于向东给杨**支付了保证金20万元。2014年4月28日双方重新签订《建房协议书》，《建房协议书》载明：一、现甲方将自有零阳镇环城南路058号房屋翻建，建商住两用房，共建七层；二、一层建筑面积约140m2，二层建筑面积160m2，七层共计1100m2，以设计图纸为准。经甲乙双方确定总造价为245万元。三、乙方全额出资修建并办理房屋产权证。四、房屋拆除前乙方支付甲方80万元保证金。五、建房内容及要求：乙方包旧房拆除、基脚的建设，按设计要求，达到商品房标准。开工日期：2014年5月；六、付款方式：乙方承建房屋完工验收并办理产权证后三个月内甲方支付乙方建房款245万元；七、建房手续费由甲方承担，但由乙方先行垫付，以票据为准。八、如到期未付清建房款245万元，乙方有权作价出售甲方房屋，出售房款优先乙方收回建房款245万元，甲方协助乙方办理房屋过户手续。协议签订当日，于向东给被告杨**支付了保证金50万元。2014年5月1日于向东再次给杨**支付了保证金10万元。上述保证金均用于建房。杨**办理了《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》。2014年6月17日于向东开始动工修建，在修建过程中杨**变更原设计，增加了挑檐等设计。因杨**未按照《建设工程规划许可证》建房，慈利**理局于2014年11月7日依法作出慈城管（监察）罚决字（2014）077号行政处罚决定书，决定书认定：2014年6月杨**在零阳镇南路58号修建房屋，2014年10月该房屋已竣工，其建筑总面积1237.16m2，根据慈利县规划管理局出具的《建设工程规划许可证》（慈规字第201406154号），其建筑总面积为816.5m2，超规模建设420.66m2。其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设。该决定书按照超规模建设总造价的8%对杨**处罚款人民币贰万贰仟柒佰壹拾伍元。杨**对行政处罚决定未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼。2014年10月竣工后，杨**入住所建房屋并将第一层门面出租给他人经营。2015年4月16日杨**办理了上述房屋产权证。自2014年6月2日至2014年12月2日，于向东分四次为杨**垫付了办证费用104690元。2015年5月16日，杨**向于向东支付了建房款100万元。鉴于杨**未依约支付建房款，于向东遂于2015年7月16日向法院起诉，提出判令杨**支付所欠工程款145万元等项诉请。诉讼过程中，杨**以工程质量不合格及工程量未完成为由，向法院提出鉴定申请。在一审庭审过程中经法庭询问，杨**方明确表示放弃对工程质量及未完成工程量造价的鉴定申请。本案在审理过程中因杨**不同意调解致调解不能。

一审法院认为

原判认为：本案中所涉建筑面积已超一千平方米或楼层为中高层，按照《建筑工程施工许可证管理办法》第二条规定，建筑面积为300平方米以下的为小型建筑，《建筑法》第八十三条亦规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法规定，因此该房屋不属于小型建筑或三层以下低层住宅，该房屋亦取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，因此本案纠纷应当定为建设工程合同纠纷，不属于加工承揽合同纠纷。因于向*作为自然人缺乏相应资质，违反了效力性禁止性规定，故双方之间所签订的建房协议无效。建设工程施工合同无效，但所建房屋未经验收，杨**作为发包方已经实际使用，视为工程质量经验收合格，本案所涉合同约定的工程价款为固定总价结算，根据法律规定，应当按照约定结算工程价款。杨**作为发包人没有提供于向*未完成施工量和存在质量问题的证据，且在庭审中放弃对未完成施工部分造价及施工工程质量的鉴定申请，无法确认质量缺陷及未完成工程量造价的事实，应承担举证不能后果，同时杨**作为发包人主张以工程未完工和质量缺陷问题不予支付工程款的意见仅进行反驳抗辩而没有提出反诉请求，故对杨**的该项抗辩意见依法不予采信。综上，于向*要求依照合同约定支付工程价款，于法有据，依法应予支持，于向*要求按同期贷款利率支付未付工程款利息的诉讼请求，由于利息属于经济损失范围，故本案依法应予支持，其利息起算之日应为约定支付工程款期限届满之日，即从2015年7月16日起计算，而不应从于向*主张的2015年4月16日起计付。于向*为杨**垫付的办证费用，属于施工合同的重要组成内容之一，杨**理应及时支付给于向*。因当事人对于向*垫付办证费用利息没有约定，现于向*请求支付垫资利息，不符合法律规定，依法不予支持。对于保证金80万元，结合本案案情，由于施工合同包括拆除旧房、基脚建设，2014年4月28日双方当事人签订的建房协议，对2014年1月9日签订的协议中的建房付款期限、加层费用、总造价等内容进行了变更，变更后的合同未体现按平方计价，明确载明总造价为245万元，且被告方在庭审过程中对于80万元“保证金”用于建房包含在施工合同约定的总造价为245万元之内，予以认可，因此该80万元“保证金”在本案中的实际性质仍为工程款性质。本案中双方约定办理产权证后三个月内支付建房款245万元，杨**办理房屋产权证日期为2015年4月16日，按照合同约定应于2015年7月16日前付清建房工程价款。因于向*举证不足，故对其主张具有优先受偿权的诉讼请求，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十七条、第二百六十九条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第六条、第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告杨**在本判决生效后三日内支付原告于向*建房款145万元，并自2015年7月16日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本院指定履行期限届满之日止；二、限被告杨**在本判决生效后三日内支付原告于向*垫付的办证费用104690元；三、驳回原告于向*的其他诉讼请求。本案案件受理费19000元，由被告杨**负担。

上诉人诉称

宣判后，杨**不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原判决适用法律错误。（1）双方当事人之间的行为应当构成加工承揽合同关系，不是建设工程施工合同关系，不应适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定；（2）原判决以上诉人已经实际使用房屋为由，视为工程质量验收合格没有法律依据。2、原判决认定事实错误。（1）被上诉人未按图纸施工，不具备结算条件；（2）履约保证金80万元并非工程款；（3）涉案房屋应当按照慈**管局的处罚决定书推算价格，即结算价格应当为675元／㎡，原判以双方约定的总造价245万元作为结算价格错误。3、原审遗漏上诉人质证意见，采信了被上诉人超过举证期限提交的证据，程序错误。请求二审人民法院撤销原判，改判不会被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人于向东辩称：本案是建设施工合同纠纷，80万元的保证金属于工程款，约定的固定价格应作为结算价格，原判决案件定性准确，适用法律正确，程序合法，处理恰当，请求二审人民法院驳回杨**的上诉请求，维持原判。

二审中，上诉人杨**向本院提交一组证据，即涉诉房屋照片7张，拟证明房屋第二到七层并未完工，第一、八层是上诉人自己做完的。

经庭审质证，被上诉人于向东对该组照片的真实性没有异议，但认为不能达到上诉人的证明目的，按照建房时的通常标准，是已经完工了的。本院经审查认为，该组证据不能证明本案有关事实，依法不予采纳。

本院查明

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为

本院认为：《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。按照文义解释的方法，可以推定农民自建中高层住宅适用《中华人民共和国建筑法》。《**设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项“对于村庄建设规划范围内农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”的规定可以看出，“农民自建低层住宅”是指农民自建两层（含两层）以下住宅，据此，杨**与于向东之间签订的是修建七层房屋的协议，《建房协议书》应当属于建筑工程施工合同。但因承包方于向东不具有相应的施工资质，该合同违反了法律的效力性禁止性的规定，原判据此认定杨**与于向东之间属于无效的建筑工程施工合同并无不当。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉诉房屋虽未经相关单位进行竣工验收，但是发包方杨**已经接收房屋并实际使用，且杨**亦认可双方约定的验收合格是指经杨**本人验收合格，故在杨**未能提交房屋存在不合格的证据又不申请进行鉴定情形情况下，应当视为该工程符合双方约定且质量经验收合格，杨**应当按照双方合同中约定的固定价格支付工程价款。工程价款的确定是市场行为，由双方当事人自行约定，不属于政府定价或指导价范围，且城市管理局无权对建设工程的市场价格进行调整，故杨**主张应当依据慈利**理局的处罚决定书推算工程造价的理由不能成立。杨**一审中明确认可80万元的质量保证金包含在工程款中，二审中虽予以否认，但未提交足以推翻该自认的证据，原判对该款项性质的认定并无不当。对于于向东超出举证期限提交的证据，与案件基本事实有关，原审在给予说明的情况下予以采纳并无不当；杨**主张原判决遗漏了其重要质证意见，经查阅庭审笔录，其认为被遗漏的质证意见在一审中并未提出，故其主张原判程序违法的上诉理由不能成立。

综上，杨**的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19000元，由上诉人杨**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十日