赵**与陈**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案，赵**不服永州市零陵区人民法院于二○一五年九月十五日作出的（2015）零民重初字第886号民事判决，通过一审法院提出上诉。永州市零陵区人民法院于2015年11月11日移送案卷，本院遂于同日立案受理本案，由审判员李**担任审判长，与审判员黄素、代理审判员曾*组成合议庭，于2015年12月4日在本院第八审判庭公开开庭审理了本案，代理书记员罗*担任法庭记录。上诉人赵**及其委托代理人何国荣，被上诉人陈**及其委托代理人卿敬楷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2012年6月24日，原告陈**与湖南干**限公司签订了一份《建筑施工劳务承包合同》，由原告陈**承包零陵火车站站前广场六角亭、柱廊及管理用房工程的劳务。当月28日，原告陈**又与被告赵**签订合同，将自己承包的零陵火车站站前广场六角亭、柱廊及管理用房的劳务以600元／㎡的单价承包给被告赵**。该合同第十九条规定：“如因不可抗力致使本合同无法履行、或因一方违约、或因业主方原告造成工程停建或缓建，致使合同无法履行，可以解除合同。因不可抗力或业主原因造成合同解除，乙方就妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按要求撤出施工场地；甲方按合同约定支付已完工作劳务报酬。”被告赵**施工到2012年9月19日，永州火**有限公司下达停工令，工程即停工。2012年7月20日至2012年12月19日，被告赵**从湖南干**限公司驻永州火车南站路网公司项目部共借支和领取工程款9.7万元，同年12月21日又从永州市**设有限公司预支了工程款20，000元。原告陈**陈述另有2000元未写收条，但被告赵**不认可。2014年7月9日，被告赵**申请对其已完成的工程量价款进行鉴定，法院依据其申请，委托了永州**鉴定所进行了鉴定，鉴定意见：“已完成工程57，083.82元，增加工程造价6833.56元。”另查明，湖南干**限公司支付给赵**的117，000元工程款（包括永州市**有限公司支付的20，000元）是受原告陈**委托代付的。

一审法院认为

原判认为，原、被告于2012年6月28日签订了劳务合同，双方应严格按照合同履行。该合同虽然约定按600元／㎡包干价格执行，但该合同第十九条明确约定，因业主方原因造成工程停建，致使合同无法履行的，可以解除合同，承包方按要求撤出施工场地，发包方按约定支付已完工作劳务报酬。因永州南站站前广场六角亭、柱廊及管理用房工程取消，原告陈**按合同约定有权解除合同；但原告陈**应支付被告赵**已完成工作劳务报酬。被告赵**已完成工程量的价款经永州**鉴定所鉴定为63，916.88元。而原告陈**已付被告117，000元（另2000元赵**不认可，故不予认定），实际多付了53，083.12元。原告陈**要求返还，应予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十八条之规定，判决：一、解除原告陈**与被告赵**于2012年6月28日签订的《建筑施工劳务承包合同》；二、在本判决生效后五日内由被告赵**返还原告陈**多付的预支劳务费53，083.12元。案件受理费1614元，由原告陈**负担550元，被告赵**负担1064元。

上诉人诉称

宣判后，赵**不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由为：（一）一审重审判决认定事实明显错误。1、判决认定上诉人直接从干杉公司领走现金117，000元是错误的，上诉人实际从干杉公司领款37，600元，被上诉人提供的借支条中，其中六张借支条大写明显是借支壹佰元买铁丝和铁钉的，而不应认定壹万元。按中国文字书写来看“万”字前是不可能有“亻”旁，只有大写的“佰”字才有“亻”旁。2、上诉人领取的37，600元是干杉公司另外增加给上诉人的附属工程施工款，与被上诉人的承包合同无任何关联性。3、工程造价鉴定是不真实、不准确的，一审法院以造价鉴定作为计算上诉人的劳务工资的依据，是错误的。4一审重审时采信是原一审相同的证据，作出完全相同的判决结果，显然属于错判。（二）一审重审时程序错误，詹**是本案的直接利害关系人，其作为证人出庭作证，程序违法。（三）一审重审适用法律错误，导致判决错误。合同是否解除均应按固定价格结算已完成的工程量，一审法院依据工程造价鉴定结论确定上诉人的劳务款是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人陈**答辩称：上诉人与被上诉人之间是承包合同关系，被上诉人具备原告的主体资格；上诉人已完工的工程，经司法鉴定造价6万多元，被上诉人多付的工程款构成上诉人的不当得利，应由上诉人返还；本案的司法鉴定上诉人申请的，鉴定机构由双方共同选定，鉴定结论是客观真实的，上诉人也未对鉴定申请重新鉴定，视为认可；上诉人举证领取2万元的工资，上诉人写的领条上的“万”加了“亻”旁。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人赵**向本院提交一份证据：原告赵**诉被告湖**有限公司请求支付劳务工资的民事诉状、零**法院立案材料清单，拟证明上诉人与干杉公司在打官司，詹**是干杉公司的项目经理，与上诉人有官司存在，不能作为本案的证人。被上诉人陈**质证称：不认可该证据，该证据与本案无关，上诉人未提供立案通知书，即便确实起诉也属于重复起诉。本院对该证据综合认证如下：该证据与本案的处理没有关联性，本院不予采纳。

被上诉人陈**向本院提交一份证据：（2015）永中法民二终字第338号民事判决书，拟证明干杉公司与上诉人存在5516元的守厂工资纠纷，无义务支付117，000元给上诉人。上诉人赵**质证称：该证据不能证实干杉公司没欠上诉人的管理费和施工增加的费用。本院对该证据综合认证如下：该证据与本案的处理没有关联性，本院不予采纳。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院二审另查明：1、上诉人赵**在一审提交的答辩状中陈述“在合同履行中，答辩人所领取的97，000元是从发包单位即湖南干**限公司领取的工程款”。2、上诉人赵**在一审提交的证据领条“领条：今领到火车南站工程詹**工地发放民工工资金壹万元整，是实。2013年2月6日”，以证明上诉人领取的款项来源，该领条中“万”字加了“亻”旁。上述事实有民事答辩状、领条、当事人当庭陈述等证据予以证实。

本院认为

本院认为，针对上诉人赵**的上诉理由，本院认定如下：（一）对于上诉人称被上诉人提供的借支条中，六张借支条大写明显是借支壹佰元买铁丝和铁钉的，而不应认定壹万元，上诉人该主张不能成立，因为上诉人在一审举证据以证明其领取的款项来源的证据领条中，“万”字加了“亻”旁，通过上诉人的证明目的及相关人员的旁证可证实该领条的金额为一万元。据此分析，“万”字加“亻”旁系上诉人的书写习惯，虽然是错别字，但结合本案工程的规模、上诉人同期借支款的金额及交易习惯，上诉人先后借支六百元用于买铁丝和铁钉，并出具六张一百元借支条，明显不符合常理，上述六张借支条应认定为借支六万元；另一方面，上诉人在一审答辩状中陈述领款金额为97，000元，与其上诉状中提到的领款金额37，600元亦不相符。因此，原判根据领条等相关证据认定上诉人从湖南干**限公司领取117，000元工程款是正确的，本院予以维持。（二）上诉人称其领取的37，600元是干杉公司另外增加给上诉人的附属工程施工款，但未提供工程施工合同或其他证据证实，本院不予支持。（三）本案中的工程造价鉴定意见书在是诉讼过程中，经上诉人申请、双方当事人共同选定鉴定机构的法定程序，由有资质的鉴定机构依据双方的承包合同，通过科学的鉴定方法做出的结论，一审法院予以采纳，作为确定上诉人劳务款的依据，合理、合法，本院予以维持。（四）上诉人还提出一审程序违法，根据民事诉讼法和民事证据规则的规定，案件的利害关系人也可以作为证人，与当事人利害关系程度只影响法庭对证人证言的采信，不影响证人的资格，故詹**作为证人出庭作证，不违反法定程序。

综上所述，上诉人赵**的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，处理正确，本院依法维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1614元，由上诉人赵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月三十日