卢焕大与周*、杜**等民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周*因与被上诉人卢焕大、杜**、马**民间借贷纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第1663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审情况：

一审原告诉称

卢*大诉称，双方当事人通过顾**介绍相识。2011年4月6日杜**向卢*大借款80万元，当日卢*大便将款项转账支付给杜**。同时双方当事人之间签订了协议书一份，约定若乙方（杜**）逾期还款，除应按借款的每天万分之六给付借款期间的利息外，按照借款额每天的千分之二支付违约金，至还清之日止，并承担甲方（卢*大）在此款项追讨过程中所发生的一切费用（含诉讼费、交通费、聘请代理人等所有费用）。余*、马**自愿对上述乙方的借款（含违约金）承担连带保证责任，保证期限为本协议期限届满日起两年。因杜**、马**、周*、余*未能按约还款，卢*大多次催要无果，现诉至法院，请求：1、判令杜**、马**、周*、余*共同偿还卢*大借款本金80万元；2、判令杜**、马**、周*、余*共同支付从2011年4月6日起至实际还款之日止的利息及违约金；3、判令杜**、马**、周*、余*承担本案的律师代理费54788元；4、判令杜**、马**、周*、余*承担本案诉讼费、保全费。对于利息及违约金计算方式庭审中卢*大明确为：从2011年4月6日至2013年9月30日每天按万分之六计算借款期间利息；从2013年10月1日计算至实际还清之日止，按同期银行贷款利率的四倍计算利息及违约金。

一审被告辩称

杜**辩称，1、该借款是我代余乐借的，余乐已经通过顾**偿还30万元，本人通过顾**偿还10万元，2、卢焕大提供的协议书上借款人签名真实性无异议，但没有借款日期，当时签署的协议书是有日期记载的，原件应当在顾**处。

周*辩称，我与杜**已经离婚，对于借款、还款事实不清楚，不应由我承担还款责任。

马**辩称，1、对于卢焕大提供的协议书上“马**”的签名真实性有异议，马**只为杜**向顾**的借款提供担保，没有为本案借款提供担保；2、对于利息及违约金应从卢焕大主张之日起计算，借款期间没有约定利息；3、对于律师代理费计算的标的过高，请法院依法裁判。

一审法院查明

原审经审理查明，2011年4月6日甲方卢**、乙方杜**、丙方余*、马**签订协议书一份，约定：由于乙方资金运作出现暂时困难，特向甲方借款捌拾万元整；如果乙方逾期，除应按借款的每天万分之六给付借款期间的利息外，按照借款额每天千分之二支付违约金，至还清之日止，并承担甲方在此款项追讨过程中所发生的一切费用（含诉讼费、交通费、聘请代理人等所有费用）。丙方余*、马**自愿对上述乙方的借款（含违约金）承担连带保证责任，保证期限为本协议期限届满日起两年。协议未约定借款期限。当日卢**将80万元汇至杜**账户。此后经卢**催要，杜**、丙方余*、马**未有还款，故诉至法院，提出前列诉请。诉讼中经查余*已于2013年10月29日死亡，卢**撤回对余*的起诉，原审法院裁定予以准许。

2014年7月30日卢**与江苏常*律师事务所签订《委托代理合同》，约定卢**与杜**等借款合同纠纷一案，委托江苏常*律师事务所代理，卢**支付律师代理费54788元。

原审另查明，杜**与周*原系夫妻关系，双方于2011年9月13日登记离婚。

一审法院认为

原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。卢*大提供的证据及其陈述能够证明杜**向其借款80万元的事实，法院对该事实予以确认。杜**未能按约还款引起本次纠纷，应负过错责任。借款协议中未约定借款期限，视为不定期借款，卢*大可以随时主张还款，本案中卢*大于2014年8月29日诉至法院，该日期视为卢*大实际主张权利之日。根据约定如果杜**逾期还款，除应按借款额的每天万分之六给付借款期间的利息外，按照借款额每天千分之二支付违约金，至还清之日止，并承担借款追讨过程中所发生的费用，故杜**应当支付从卢*大主张之日起至还清之日止的利息及违约金，因双方约定超出法律规定标准，法院依法调整按照银行同期贷款利率的四倍计算，超出部分不予保护。杜**未提供证据证明已经还款40万元的事实，故对其辩称不予采信。卢*大提供的委托代理合同及律师代理费发票，可以证明卢*大为追偿该债务付出相关律师代理费用，根据《常州市律师服务收费标准》的规定，律师费确定为47800元。根据约定该款项应当由借款人杜**负担。本案借款发生在杜**与周*夫妻关系存续期间，上述二人未提供证据证明借款非用于家庭生活，应视为夫妻共同债务。现双方已经离婚，周*应对杜**的上述借款本息、律师代理费承担连带清偿责任。马**在借款协议书上签名保证，并约定对杜**的借款（含违约责任）承担连带保证责任，保证期限为协议期限届满之日起两年，马**虽对签名真实性有异议，但未在规定时间内提供鉴定的比对样本，应由其承担不利后果，法院不启动鉴定程序。现卢*大主张马**对杜**的借款本息承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持，卢*大要求马**对律师代理费承担连带清偿责任的请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条《最**法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，作出如下判决：1、杜**于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还卢*大借款800000元，并按银行同期贷款利率四倍的标准支付从2014年8月29日起至付清之日止的利息及违约金。2、杜**于本判决发生法律效力之日起十五日内支付卢*大律师代理费47800元。3、周*对杜**的上述第一、二项还款义务承担连带清偿责任。4、马**对杜**的上述第一项还款义务承担连带清偿责任。5、驳回卢*大的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人周*不服原审判决，向本院提起上诉称：一、诉争借款系杜**个人债务，一审认定为夫妻共同债务错误。杜**向卢*大借款80万元数额巨大，一般情况下不可能用于夫妻共同生活，借款时虽然上诉人与杜**为夫妻关系，但双方感情已经破裂，处于分居状态，上诉人对此并不知情；其次，根据一审庭审，杜**系担保人，并非实际借款人，实际借款人为余乐；另外，杜**未从中牟利且将所牟利益用于夫妻共同生活。一审判令上诉人承担连带责任，有违公平。二、80万元借款中，已还40万元，仅剩40万元债务。余乐已通过顾**偿还30万元，杜**通过顾**偿还10万元，共计40万元。对上述事实，虽然杜**未举证，其依法应当承担不利后果，但上诉人以及本案担保人是无辜的，法院应进一步查明事实。综上，请求：1：依法撤销原判，发回重审或者改判，驳回卢*大对上诉人的诉请；2、本案以及一审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人卢**未作书面答辩，庭审中口头辩称：1、借款发生在夫妻关系存续期间，根据婚姻法第四十一条规定，应当共同偿还。由此可见为夫妻生活共同债务应视为夫妻共同债务，根据一审证据离婚协议显示常州金**有限公司原为上诉人与杜**共同经营，直至2011年9月离婚时才协议将上诉人的股权转让给杜**，根据婚姻法第十七条规定，夫妻关系存续期间的收益应为夫妻共有，根据权利义务相一致原则，夫或妻所负用于生产经营的债务理应认为夫妻共同债务。2、80万元借款已偿还40万元上诉人没有提供相关证据，其依法应当承担不利后果。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人杜**未作书面答辩，庭审中口头辩称：80万元借款不是公司用的，也不是我用的，是给余*用的，是用于转借还贷的，当时这笔钱是马**通过顾**借的80万元用于还贷的，仅借用我的账户，当时公司还好，人家比较放心，叫我来做个担保。我有对账单，当天打到我账上，当天就转给马**了，周*对此不知情。

被上诉人马**未作答辩。

本院查明

二审中，上诉人周*向本院提交其与马**之间的两份电话通话录音及相应的通话记录，通话时间分别为2015年5月22日上午10点30分及2015年10月16日下午5点35分，证明诉争80万元实际出借方是顾柳*，实际借款人为余*及其所经营的渔夫动漫公司，对此顾柳*、余*、马**、杜**都知情。后来余*与杜**已经还款40万元。杜**未将该款实际用于公司经营、家庭生活，也未从中牟利。周*及杜**提交余*写给杜**的遗书、借条，证明本案诉争借款实际为余*所借。对上述录音，被上诉人卢焕大经质证对其真实性有异议，不能确定系周*与马**之间的通话，且马**系本案当事人，其陈述内容不能作为定案依据；对上述遗书、借条，卢焕大主张与本案无关联性。

二审中，被上诉人杜**向本院提交其名下银行卡2011年4月的对账明细一份，用于证明其在收到诉争的80万元后，于2011年4月6日当天分两笔分别转账50万元、30万元给了马**，马**又用于归还余乐所经营公司的借款，该笔借款其未用于家庭。对该明细，周*无异议，卢焕大认为与本案无关。

二审中另查明：马**收到前述80万元后，于同日转账68万元给案外人周**，转账12.2万元给案外人冷健。

二审中查明的其他事实与一审相同，本院对一审查明的事实依法予以确认。

本院认为

本院认为，当事人对自己所主张的事实或者据以反驳对方主张的事实，有责任提供证据加以证明。就本案借款是否属于被上诉人杜**及上诉人周*夫妻共同债务的问题。根据法律规定，为夫妻共同生活所负的债务，属于夫妻共同债务。本案借款金额较大，超过一般家庭生活需要及夫妻之间的家事代理权范围，上诉人周*未在借款协议上签字，被上诉人卢**在一、二审中也均未举证证明周*具备借款合意；诉争借款由杜**取得后立即转账给借款协议上所载明的担保人马**，本案中无证据反映杜**或杜**所经营的常州金**有限公司与马**之间存在业务往来，即无证据反映此款用于周*、杜**家庭生活或用于金凤**有限公司的经营，也无证据证明周*分享了诉争借款带来的利益，故本案借款应认定为杜**个人债务。就周*上诉主张借款已部分归还的问题。对周*所主张的上述还款，出借人卢**不予认可，周*、杜**、马**在本案一、二审审理中也均未对其所主张的还款事实进一步举证证明，原审法院对此未予认定正确，本院对此应予维持。据此，原审将本案诉争债务认定为夫妻共同债务不妥，本院对此予以纠正，对原审判决的其他部分予以维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：

二审裁判结果

一、维持常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第1663号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项及诉讼费承担部分。

二、撤销常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第1663号民事判决第三项。

二审案件受理费17470元，由被上诉人杜**承担。尚未人足iushagn

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十八日