上诉人杜**因与被上诉人冯*、朱*、原审原告中车汽**团焦作七四四七工厂、原审被告焦作市**责任公司、原审被告胡**保管合同纠纷一案

审理经过

上诉人杜*因与被上诉人冯*、朱*、原审原告中车汽*团焦作七四四七工厂、原审被告焦作市*责任公司、原审被告胡*保管合同纠纷一案，原审原告中车汽*团焦作七四四七工厂（以下简称七四四七工厂）、冯*、朱*诉于2009年1月4日向解放区人民法院提起诉讼。请求判令三被告赔偿其车辆损失18万元。解放区人民法院于2010年1月28日作出（2009）解民初字第224号民事判决，原审被告杜*不服原判，向本院提起上诉。本院于2010年5月4日受理本案后，于2010年10月5日，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人杜*的委托代理人谢*，被上诉人冯*及其委托代理人尚*，原审被告焦作市*责任公司的委托代理人张*到庭参加诉讼，原审原告中车汽*团焦作七四四七工厂及原审被告胡*经传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2004年8月17日，冯*、朱*购买一辆解放牌载重货车，车牌号为豫H57157号，价值243000元。冯*雇佣司机许*跑运输，车辆返焦后，许*将汽车停放在出渣路杜*开办的焦西再就业市场院内。冯*每月交费用50元。2008年3月31日，冯*发现豫H57157号解放牌载重汽车在焦西再就业市场院内丢失，遂向解放公安分局报了案。2009年5月11日，焦作*证中心对冯*所丢失的车辆进行价格认证，结论为：所丢失车辆价格为人民币85000元。冯*支付鉴定费2950元。另查明，2005年12月28日，焦*公司与杜*签订房屋场地租赁合同，焦*公司将位于厂区东南原建材市场的房屋及房前的场地出租给杜*使用，每年租金为18000元。合同生效后，杜*将场地内的房屋又转租给其他人卖汽车配件或修理汽车。杜*将租用的场地作为停放汽车使用。所有在场内停放的汽车，杜*每月收取50元到80元不等的费用。胡金砖是杜*雇佣的工作人员。2008年1月26日，胡金砖收取冯*豫H57157号解放牌载重汽车费用100元。冯*、朱*是豫H57157号解放牌载重汽车的实际车主，该车挂靠在七四四七工厂。

一审法院认为

原审法院认为，冯*、朱*的豫H57157号解放牌载重汽车停放在杜*管理的焦西再就业市场院内丢失，由于双方所举证据难以确认冯*、朱*所缴费用是保管费用还是车辆占位费用。本院按照公平原则，根据实际情况，由当事人分担民事责任。基于这一原则，应由冯*、朱*承担车辆鉴定费85000元的20％责任，杜*应承担车辆鉴定费85000元的80％责任。胡*作为杜*的雇佣人员，在雇佣活动中发生的损害，由雇主杜*承担民事责任。原告要求胡*承担赔偿责任的请求不能成立，本院不予支持。焦*公司与杜*之间属于租赁合同关系，它不是再就业市场的管理人，原告要求焦*公司承担赔偿责任的请求不能成立，本院不予支持。原告七四四七工厂是豫H57157号解放牌载重汽车的挂靠单位，其要求被告承担赔偿责任的请求不能成立。

原审法院判决，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条之规定，经解放区人民法院审判委员会研究决定，判决：一、杜*应当于本判决生效后五日内，一次性赔偿冯*、朱*丢失的豫H57157号解放牌载重汽车损失费68000元；二、驳回原告中车汽*团七四四七工厂的诉讼请求；三、驳回原告冯*、朱*的其他诉讼。

上诉人诉称

杜*海上诉称：上诉人收取冯*、朱*的是车位费，而非保管费，同时冯*、朱*亦未按照惯例及时缴费。因此，双方不存在保管合同。另原判适用法律错误，原审原告主张的是违约责任，且案由为保管合同，原判却以侵权处理。故，请求二审撤销原判第一项和诉讼费部分，驳回冯*、朱*的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人冯*、朱*当庭以请求维持原判予以答辩。

被上诉*业有限公司则以同意上诉人意见予以答辩。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：杜*与冯*、朱*之间是否存在保管合同；上诉人杜*是否应当承担责任。

本院查明

本院查明的案件事实与原审法院查明的案件事实相同。

本院认为

本院认为，根据上诉人冯*、朱*在原审中的诉请，冯*、朱*认为其每月向杜*海交的50元系保管费，与杜*海之间存在保管合同。但杜*海认为该50元系车位费，并非保管费，并且在原审庭审中让证人出庭作证，证明所交费用系车位费，并非保管费。双方对该款的性质各执一词。在此情况下，根据最*法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，应由冯*、朱*就保管合同是否成立负举证责任，否则，其应负举证不能的法律后果。原判在认为冯*、朱*举证系保管合同不能的情况下，适用民法通则的相关规定并做出判决系适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、最*法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销解放区人民法院（2009）解民初字第224号民事判决第一条及诉讼费部分，维持第二、三条。

二、驳回冯*、朱*的诉讼请求。

一审诉讼费3900元，评估鉴定费2950元，由冯*、朱*承担。

二审诉讼费3900元，法律文书邮寄专递费30元，由冯*、朱*承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年五月二十五日