武汉祎安**有限公司与汤**、湖北省**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告武汉祎安**有限公司（以下简称祎**司）与被告汤新兵、湖北省**有限公司（以下简称二**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月10日立案受理，依法由审判员张*担任审判长，与审判员周*、人民陪审员陈**于2015年3月17日公开开庭进行了审理。同年3月26日，祎**司申请评估鉴定，本院依法委托。同年9月17日，依法由审判员张*担任审判长，与审判员周*、人民陪审员陈**公开开庭进行了审理。原告祎**司的委托代理人李和平，被告汤新兵、被告二**司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告祎**司诉称：2011年1月28日，二**司与我公司签订《施工合同》，合同约定由二**司委托我公司承包华润置地橡树湾项目1、2期A3、A5、A6、A7号楼的机电安装工程，合同总价为建筑面积7.5万平方米，按建筑面积25元／平方米计算，约1，875，000元，工程质量需达到国家建筑机电安装相关质量要求。同年1月30日，我公司将合同部分工程发包武汉鑫**程有限公司（以下简称鑫**公司）施工。同年2月10日，二**司与我公司签订《机电工程施工合同》，在上述《施工合同》的基础上增加了地下室机电安装项目，合同价款增加到2，350，000元。同年8月，胡*代表鑫**公司结清工程款，冯*代表我公司与胡*、汤**签订协议，约定余下工程交给汤**承包，工程每平方为14元。同年8月26日，鑫**公司从工地上退场，汤**招募人员于同年9月进场施工。汤**作为分包工程负责人代表招募人员在我公司领取工程款153，300元，但汤**未支付给工人。二**司未经我公司许可，通过劳动监察大队将工程款236，228元支付给汤**所招募的工人。因汤**施工出现质量问题，二**司扣除我公司工程款200，000元，我公司仅要求汤**承担40，000元。后期汤**未完工程由我公司转包给案外人，该工程于2012年11月27日办理竣工验收备案。综上，2011年9月至2012年5月26日，汤**招募人员承包工程的价款为172，759元，减去汤**领取的工人工资153，300元及二**司通过劳动监察大队垫付给农民工236，228元，我公司多支付工程款216，791元，为此诉至法院要求1、判令我公司与汤**工程款结算，返还工程款199，689元，赔偿经济损失40，000元。二**司对汤**返还工程款承担共同连带责任。2、本案诉讼费由两被告承担。

原告祎**司为支持其诉讼请求向本院举证如下：

证据一、2011年2月10日祎**司与二**司签订的《机电工程施工合同》1份；拟证明祎**司与二**司的合同关系，同时证明了合同的权利和义务，该合同是否有效由法院认定。

证据二、2011年1月30日祎**司与鑫**公司签订的《施工合同》1份；拟证明二**司将工程发包给祎**司后，祎**司将武汉华润置地橡树湾1.2期A3、5、6、7号楼机电安装工程转包鑫**公司。

证据三、2011年8月30日《补充协议》1份；拟证明祎**司与汤新兵、鑫**公司约定了工程每平方米的价款；祎**司与汤新兵、鑫**公司进行了工程交接的事项并签字认可，祎**司按此协议履行了自己的义务，同时证明汤新兵接手武汉华润置地橡树湾1.2期A3、5、6、7号楼机电安装工程的时间。

证据四、2011年9月6日至2012年7月19日收条11张、2011年12月12日工程支付对账单1张、2011年9月30日A5、6、7地下室罚款统计1张、2012年3月4日至2012年5月20日借条3张、2012年7月13日、7月14日发票各1张；拟证明祎**司对汤新兵按完成工程量的比例支付了工程款，共计155，000元。

证据五、2011年12月至2012年5月25日水电进度量表4张、工程进度款借支单4张、2012年6月2日领款单1张；拟证明汤新兵在祎**司领取155，000元，又以农民工的工资名义通过劳动监察大队违法错误的行政手段在二**司划转领取236，228元，扣除祎**司应付给汤新兵的工程款172，759元，两项合计祎**司多付216，769元，此款应返还。

证据六、橡树湾1、2期A5#、6#、7#楼人工费说明23张；证明目的同证据五。

证据七、工程联系函（含照片）64张、监理工程师通知单3张、罚款通知单5张，共计72张；拟证明汤新兵所做工程存在工程质量问题，应赔偿祎**司的经济损失暂主张40，000元。

证据八、2012年7月29日楚天都市报电子版截图；拟证明祎**司不欠农民工的工资；将所做的工程款全部支付给汤新兵；汤新兵将祎**司支付的工程款进行截留，自己周转不灵，无法支付，责任在祎**司。

证据九、2012年4月15日李*（祎**司陈述李*系涉案工程介绍人，所付汤新兵款项系通过李*支付）报案材料以及毁损物品统计各1张；拟证明汤新兵行为造成物品损失理应赔偿，祎**司暂主张10，000元的经济损失。

证据十、冯*（祎**公司陈述冯*系公司负责涉案工程的技术人员）汇报情况、通话记录和武**昌医院出院记录；拟证明汤新兵采取威胁等其他手段逼迫冯*写下230，000元欠条无效。

证据十一、2012年7月3日、7月28日祎**司与案外人杜*、何**签订的合作协议复印件各1份及杜*、何**身份证复印件；拟证明汤**所接受的工程没有按期完成，造成祎**司多支付工程款75，000元，此款由汤**承担。

证据十二、湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书复印件4份；拟证明祎**司承包的工程已全部完工。

被告辩称

被告汤新兵辩称：1、祎**司在二**司领取的进度款153，000余元是我聘请的工人所做的进度款，祎**司应向我支付工程款631，379元，但实际支付153，300元，通过劳动监察部门由二**司垫付的工程款236，228元，尚欠我200，000余元未付，我并不欠祎**司工程款，祎**司的诉讼请求不应得到支持。2、我是2011年8月20日进场，直至2012年7月26日停工，停工原因是因为祎**司未按时支付工程款且从2012年2月底停止付款，导致工人罢工。

被告汤新兵为支持其抗辩意见向本院举证如下：

证据一、2011年9月26日便条（汤新兵与冯*均在便条上签名）；拟证明汤新兵承接工程的总价款为583，000元。

证据二、2012年8月16日情况说明1份；拟证明冯**建公司领取了工程进度款1，330，000余元。

证据三、2012年9月21日解除合同协议复印件1份；拟证明橡树湾的后期工程是由汤新兵完成，与祎**司无关，李*无权向二**司领取工程款，而李*向二**司领取的进度款，应该是汤新兵所聘工人的进度款。

被**公司辩称：祎**司与汤新兵的债权债务关系与我公司没有关系，我公司不应承担连带责任。祎**司陈述我公司没有履行合同义务，未经其许可私自将230，000余元给汤新兵，是罔顾事实，此款是祎**司写出申请要求我公司垫付，并通过劳动监察大队支付。祎**司要求我公司承担连带责任的请求，没有法律依据，请求法院驳回祎**司对我公司的全部诉讼请求。

被**公司为支持其抗辩意见向本院举证如下：

证据一、支付借条1份；拟证明李*确认欠汤新兵等80人工资计236，228元，需要偿还，祎**司请求二**司垫付该笔欠款，此欠款应在工程清算中计算偿还，二**司是应祎**司的请求垫付的，由此而引发的一切后果由祎**司承担。

证据二、承诺书1份；拟证明二**司的行为完全是依省市区有关部门的指令及祎**司的请求，将薪款交给了武昌区劳动监察大队，由劳动监察大队直接支付给农民工。支付给农民工的资金正是祎**司所欠的农民工工资。祎**司现要二**司返还或承担连带责任的说法没有道理。

证据三、会议纪要1份；拟证明该垫付款是由祎**司违约引起的纠纷；二**司垫付236，228元是依省市区相关执法部门的责令办理，该款是武昌区劳动监察大队直接支付给农民工的，对此垫付薪金，二**司毫无过错。

经庭审举证、质证，汤**对祎**司提交的证据一、三、四、五、八、十二的真实性不持异议；对证据二、六、七、九、十、十一的真实性不予确认。对二**司提交的证据的真实性均不持异议。

二**司对祎**司提交的证据一、三、五、七、八、十二的真实性不持异议；对证据二、四、十一的真实性不予确认；认为证据六是祎**司单方制作，与本案没有关联性，也不合法；认为证据九、十与其无关。对汤新兵提交的证据一表示不认识冯*，对真实性无法确认；对证据二的真实性不持异议。

祎**司认为汤新兵提交的证据一“情况说明”是冯*个人所写，对该证据的真实性不予认可，认为冯*是受到汤新兵等人的威胁所写，且有些内容与汤新兵返还款项没有关联性；对证据二的真实性没有异议，认为与汤新兵无关。对二**司提交的对证据一的真实性无异议，但对证明目的不予确认；对证据二表示不清楚，对其真实性不予认可；对证据三的真实性不予认可。

本院查明

经审理查明：2011年1月28日，二**司下属的华润橡树湾项目部与祎**司签订《施工合同》，合同约定由甲方（二**司下属的华润橡树湾项目部）委托乙方（祎**司）承包华润置地橡树湾项目1、2期A3、A5、A6、A7号楼的机电安装工程，合同总价为：建筑面积约7.5万平方米，每平方按建筑面积25元／平方米计算，约1，875，000元；本工程质量需达到国家建筑机电安装相关质量要求；施工过程中，甲方需按月工程进度付款，甲方从华**司每月到帐的进度款之时，三日内必须足额付款给乙方；合同生效时间为2011年2月10日。2011年2月10日，双方又签订《机电工程施工合同》，在上述《施工合同》的基础上增加了地下室机电安装项目，合同价款增加到2，350，000元。

2011年1月30日，祎**司与武汉鑫**程有限公司签订《施工合同》，合同约定甲方（祎**司）将自身承包的武汉华润置地橡树湾1、2期A3、A5、A6、A7号楼机电安装工程转包给乙方（武汉鑫**程有限公司）进行施工，工程工期：按总包合同工期要求执行；人工总价840，000元，工程承包方式：机电劳务作业。合同签订后，武汉鑫**程有限公司组织人员开始进场施工。

2011年8月30日，冯*（系祎**司人员）、胡*（系武汉鑫**程有限公司人员）、汤*签订补充协议，协议载明：“本着公平合理对工程负责的态度，经双方协商签订本补充协议华润橡树湾工地，由于种种原因我方与祎**公司所签订的劳务合同，将于2011年8月26日终止。工程A5#楼、A6#楼已施工至17楼，A7#楼已施工至21楼。工程结算总价81，000元减去总支47，000元，工程余额34，000元。工程余款本月支付进度款贰万元。其余在工程竣工验收后一次性支付”。胡*在该补充协议上注明“临**电及地下室工程量另算”后签名；冯*在该补充协议上注明“经祎**公司核准金额后为准”后签名；汤*在补充协议上签名。之后，武汉鑫**程有限公司从工地上退场，汤**招募人员进场施工。汤**认可收到祎**司支付的工程款153，300元。2012年7月，汤**招募的工人因未领到工资而停工。2012年7月3日、7月28日，祎**司将其承包的武汉华润置地橡树湾1、2期A5、A6、A7号楼的机电安装工程转包给案外人。2012年8月16日，在武昌区劳动监察大队协调下，二**司垫付给汤**招募的工人工资236，228元。

2012年9月2日，二**司与祎**司签订解除合同协议，双方已就工程款结算完毕。

2012年11月27日，武汉华润置地橡树湾工程办理了竣工验收手续。

审理中，祎**司、汤**均表示双方未办理工程结算。经本院释明，祎**司申请对汤**完成的华润置地橡树湾1、2期工程的工程量及造价进行评估鉴定。本院依法委托后，鉴定机构湖北天**有限公司以申请人在规定时间内未按要求缴纳鉴定费用及提交相关举证资料为由退案。

本院认为

本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、汤新兵所完成工程的工程量及造价应为多少。二、汤新兵是否应承担赔偿经济损失40，000元的责任。

一、汤新兵所完成工程的工程量及造价应为多少。

祎**司认为汤新兵所完成的工程价款为172，759元，对此提供2011年12月至2012年1月14日、同年2月25日、4月25日、5月25日水电进度量四张及其制作的《橡树湾1、2期A5#、6#、7#楼人工费说明》，但其提交的水电进度量系祎**司与二**司就部分工程进度进行的确认，并非是对汤新兵所承接工程完成工程量的确认；所提交的人工费说明系祎**司制作，汤新兵对此不予确认。鉴于祎**司在武汉鑫**程有限公司承接的武汉华润置地橡树湾1、2期A5#、6#、7#楼及地下室机电工程未完工的情况下将该工程转包给汤新兵，而汤新兵在2012年7月停工后，祎**司又将该工程转包给案外人，且祎**司与汤新兵未办理工程结算，双方对完成的工程量及造价分歧较大，本院向祎**司释明后，祎**司申请对汤新兵所承接工程完成的工程量及造价进行评估鉴定，但因其未在规定期限内缴纳鉴定费用及提交举证资料，导致鉴定机构退案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，祎**司主张汤新兵所完成的工程价款应为172，759元，没有提供必要的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对其主张不予采信。

二、汤新兵是否应承担赔偿经济损失40，000元的责任。

祎**司向本院提交2011年8月16日至2012年7月22日二**司向其出具的工程联系函及2011年8月16日至2012年3月10日罚款单、2012年3月28日至2012年5月15日监理工程师通知单，以此证明汤新兵所承接的工程因质量问题进行返工，二**司对其罚款约200，000元，故要求汤新兵赔偿其经济损失40，000元。但祎**司提交的罚款单金额合计4，500元，且系二**司对其决定罚款的通知，此款是否缴纳未能举证证明。祎**司的此项主张，没有提供必要的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对其主张不予采信。

祎**司要求二**司对汤新兵返还工程款承担共同连带责任，并无事实和法律依据，不应予以支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告武汉祎安**有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费4，895元，由原告武汉**程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省**民法院。上诉人在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）的规定预交案件受理费，款汇武汉**民法院。户名：武**政局非税收入汇缴专户--市中院诉讼费分户；账户：0793；开户行：农行武**分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。

发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

裁判日期

二〇一五年九月二十二日