湖北鑫**限公司与咸丰中**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人咸丰中**有限公司（以下简称中**司）因与被上诉人湖北鑫**限公司（以下简称鑫**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸丰县人民法院（2013）鄂咸丰民初字第00971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

鑫**公司在一审中诉称，2008年12月5日，鑫**公司与湖南省宝庆**司咸丰分公司（以下简称宝**团咸丰分公司）签订《建设工程施工合同》，约定宝**团咸丰分公司将位于咸丰县高乐山镇十字街的高乐华庭住宅楼B1、B2栋工程发包给鑫**公司进行建设。合同签订后，鑫**公司即开工建设。建设过程中，宝**团咸丰分公司将高乐华庭开发项目转让给中**司，鑫**公司要求中**司按照国家规定的建筑行业工程定额进行工程款结算，中**司表示同意，但双方未签订书面合同。2010年3月，该工程竣工并经中**司验收后交付给中**司使用。2011年7月22日，双方在进行工程款结算过程中，中**司高乐华庭工程项目负责人莫**、彭**、刘**向鑫**公司出具“证明”，承诺工程款的结算按照国家建筑行业规定的定额进行结算。经双方进行工程量决算，实际完成的工程量按照国家定额计算工程造价应为2537280元，但中**司仅向鑫**公司支付了1857948.62元，剩余679331.38元至今未支付。鑫**公司请求判决中**司支付工程款679331.38元，一审庭审中鑫**公司申请对其所完成工程量进行鉴定，鉴定报告书确定的工程造价为2891979.12元。鑫**公司增加诉讼请求，要求中**司支付所欠工程款1034030.50元。

一审被告辩称

中**司辩称，依法只能按照合同约定进行结算，中**司不欠鑫**公司工程款，请求驳回其诉讼请求。

一审法院查明

原审查明，2008年12月5日，宝庆**分公司（甲方）与鹤峰县**有限公司（2008年10月23日变更为湖北鑫**限公司、乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程地点：咸丰县高*山镇十字街；二、工程名称：高*华庭住宅楼B1、B2栋；三、工程概况及承包范围：一套图纸分两栋修建，共七层，乙方承包范围是从基础桩基开挖浇筑以及工程主体、装饰、环保节能工程、水电安装，设计部门设计的建筑工程图中的所有项目都在乙方承包范围之中，……；四、工程造价：高*华庭住宅楼B1、B2栋单方造价为550.80元／㎡，工程造价不随材料涨跌而增减造价，总工程量以办理工程量决算时按实际面积计算，工程所产生的一切税费由乙方负责，甲方概不负责，……；八、付款方式：乙方须垫资修建从桩基到二楼主体完工后付总造价的百分之二十（20%）；四层主体完工后付总造价的百分之十五（15%）；主体全部完工后付总造价的百分之二十（20%）；门窗、外墙及节能工程完工后付总造价的百分之十五（15%）；室内粉刷及水电安装完工后付总造价的百分之十五（15%）；工程全部完工经有关部门验收合格后付总造价的百分之十（10%）；余款百分之五（5%）在保修期满后一个月内一次性付清；九、工期：为十个月，即从2008年12月5日至2009年10月5日，如遇人力不可抗拒的情况下超过十天以上工期顺延；……。邓**在甲方处签字并加盖了宝庆**分公司公章，杨**（项目经理）在乙方处签字并加盖了鹤峰县**有限公司驻咸丰办事处公章（鹤峰县**有限公司驻咸丰办事处未办理相关登记手续）。

2008年12月5日，宝庆**分公司（甲方）与鹤峰县**有限公司驻咸丰办事处（乙方）签订《补充协议》，双方约定：一、环保节能工程：经协议环保节能单方造价为66.00元／㎡，工程完工后办理决算时以实际建筑面积计算；二、工程所产生的一切税费由乙方自行负责，甲方不负任何责任，如税务机关和有关部门处罚所产生的一切经济责任包括甲方所受的一切经济损失全部由乙方负责。

宝庆**分公司于2002年7月16日登记成立，法定代表人为邓**，于2009年7月21日注销。中**司于2008年7月16日登记成立，法定代表人为邓**，成立该公司的目的是为了承接宝庆**分公司所开发的房地产。

合同签订后，鑫**公司即开工建设，施工过程中，高*华庭住宅楼B1、B2栋的外墙和屋面环保节能实际交由第三方施工完成，第三方在中**司领走了外墙和屋面环保节能工程款。鑫**公司所修建的高*华庭住宅楼B1、B2栋已于2010年10月完工，并已交付给中**司使用，已进行了竣工验收。中**司对鑫**公司完成的桩基工程进行了决算，造价为201286.62元，鑫**公司未提出异议，鑫**公司于2009年9月23日出具领条领走了该工程款201286.62元，双方未对其他工程进行结算。鑫**公司在中**司另外领走（含借支）工程款1646662元。

2011年7月22日，鑫**公司与中**司在进行工程款结算过程中发生争议，鑫**公司不同意按合同约定的造价进行结算，中**司项目投资人莫**、彭**、刘**给鑫**公司出具“证明”中载明：“按建筑行业规定结算应该结算的结算”，2013年1月21日，邓**在该证明上批注“以前面三人签字为准”。

在诉讼中，鑫**公司于2014年2月10日向法院提出申请，要求对本案诉争的高*华庭住宅楼B1、B2栋按照国家规定的工程定额对鑫**公司完成的工程量应支付的工程款进行司法鉴定。一审法院委托武汉龙诚**有限公司进行鉴定，武汉龙诚**有限公司出具了《关于高*华庭住宅楼B1、B2栋工程造价鉴定的咨询报告》，其鉴定结论：高*华庭住宅楼B1、B2栋建设工程造价为2891979.12元（其中B1栋为1418289.75元，B2栋为1473689.37元）。该咨询报告中包括桩基工程造价420270.96元、环保节能工程造价100126.50元。鉴定费为34300元。

一审法院认为

原审认为，鑫**公司与中**司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效。根据双方的诉讼请求和抗辩理由，本案争议的焦点归纳为：一、双方诉争的工程按什么价格计算工程款；二、中**司应付鑫**公司多少工程款。对此分析评判如下：

一、鑫**公司认为，鑫**公司要求中**司按照国家规定的建筑行业工程定额进行工程款结算，中**司表示同意，并给鑫**公司出具了“证明”，故中**司应按照国家建筑行业规定的定额给鑫**公司结算诉争的工程款。中**司认为，双方在合同中已约定了工程单价，依法只能按照合同约定的价格进行结算。

鑫**公司与中**司在所签订的合同中对工程造价进行了约定，双方本应按约定进行结算。但工程完工后，双方在结算工程款过程中，中**司又给鑫**公司出具了“按建筑行业规定结算应该结算的结算”的证明。现涉及证明的内容与合同约定的造价是什么关系的问题。原审认为，双方已在所签订的合同中对工程造价进行了约定，如果双方对工程造价没有变更，中**司就没有必要给鑫**公司重新出具证明。因鑫**公司在结算中对工程价款提出异议，中**司应就双方按合同约定的价格给鑫**公司作出明确的答复，而中**司给鑫**公司的证明内容能作出不同的意思表示，即是按合同约定的价格计算或是按国家规定的定额计算，该证明是中**司作出的，且双方对该工程价款还没有办理结算，中**司作出该证明应视为是对双方合同中原约定的价格进行的变更，中**司应承担不利的后果。综上分析，双方诉争的工程应按国家规定的定额计算工程款。中**司辩称双方对工程款计算方式已有约定，应按合同约定结算，其理由不成立，应不予支持。

二、根据武汉龙诚**有限公司出具的咨询报告，按照国家规定的工程定额计算，高乐华庭住宅楼B1、B2栋工程造价为2891979.12元。

1、中**司认为该工程的基础部分不包括在合同之内，不在工程决算之中，已按实际材料费加管理费给鑫**公司结帐，已付款201286.62元。原审认为，鑫**公司完成桩基工程后，中**司办理了决算，鑫**公司出具领条领走了工程款，中**司的桩基工程量决算与鑫**公司的领条能相互印证，足以证明桩基工程已办理了决算，且该行为发生在中**司给鑫**公司出具的证明之前，不应受该证明的约束，双方应按决算金额计算桩基工程部分的工程款。故高*华庭住宅楼B1、B2栋工程造价2891979.12元中应减去桩基工程造价420270.96元。

2、中**司认为场地平整、开挖基础土石方及外运已达成包干协议，但未提供充分的证据证实，应不予支持。

3、中**司认为除梯间外，所有内墙墙面只用混合砂浆打底，未采用腻子灰刷白，未提供证据证实，应不予采信。

4、中**司认为外墙和屋面环保节能另签订了补充协议，交由第三方完成，不应进入该工程决算之中。原审认为，诉争工程外墙和屋面环保节能均由第三方完成，且由第三方在中**司领走了相应的工程款，而外墙和屋面环保节能在武汉龙诚**有限公司出具的《关于高乐华庭住宅楼B1、B2栋工程造价鉴定的咨询报告》中计算了工程造价，计100126.50元，故高乐华庭住宅楼B1、B2栋工程造价2891979.12元中应减去外墙和屋面环保节能造价100126.50元。

鑫**公司已在中**司领走工程款1646662元（已扣除桩基工程款201286.62元），中**司尚欠鑫**公司工程款724919.66元（2891979.12元-1646662元-100126.50元-420270.96元）。鑫**公司所承建的工程已竣工验收并交付使用，中**司应支付所欠的工程款。

一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、咸丰中**有限公司在本判决生效后十五日内支付湖北鑫**限公司工程款724919.66元；二、驳回湖北鑫**限公司的其他诉讼请求。案件受理费14106元，湖北鑫**限公司承担4106元，咸丰中**有限公司承担10000元；鉴定费34300元，湖北鑫**限公司承担14300元，咸丰中**有限公司承担20000元。

上诉人诉称

中**司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉理由主要为，原判认定事实错误，证据不足，程序违法。首先，原判决依据中**司出具的“证明”即认定中**司与鑫**公司对原合同进行了变更属认定事实错误，证据不足，“证明”是对已经发生的事实的一种陈述，并非法律意义上的约定性质。中**司与鑫**公司在签订《建设工程施工合同》时，已经明确约定价格，该价格符合建筑行业的规定也符合国家规定，且已经履行完毕，中**司出具“证明”的意思就是按合同约定决算；其次，一审在第一次开庭后，长达10个月没有作出裁判，鑫**公司在法庭辩论结束10个月后申请增加诉讼请求且申请鉴定，一审法院予以准许，明显违反法定程序；第三，对一审判决中的认定事实部分存在错误，中**司认为场地平整、开挖基础土石方及外运已达成包干协议，除梯间外，所有内墙墙面只用混合砂浆打底，未采用腻子灰刷白，不能重复计算。外墙和屋面环保节能另签订了补充协议，交由第三方完成，不应进入该工程决算之中，且中**司向第三方支付了209616元，而鉴定报告上只鉴定了100126.50元，与事实不符。综上，原判认定事实错误，证据不足，程序违法，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回鑫**公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

鑫**公司答辩称：一、本案中涉及的《建设工程施工合同》是鑫**公司与宝庆**分公司签订的，没有和中**司签订；二、中**司出具的“证明”是由于材料涨价等原因，给鑫**公司出具的，“证明”上有中**司股东及法人的签名；三、劳动监察大队出具的说明只是针对民工的工资问题，并不知晓鑫**公司与中**司的结算相关情况；四、诉争工程的桩基工程鑫**公司只领取了201286.62元，但一审扣除了420270.96元；五、关于诉讼费和鉴定费都应当由中**司承担。

双方均未向本院提交证据。

本院查明

经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案诉争的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容明确具体，且不违反法律规定，本院予以确认。本案争议的焦点在于中**司于2011年7月22日给鑫**公司出具的“证明”应当作出何种解释。该证明的内容为“按建筑行业规定结算应该结算的结算”，证明尾部有中**司项目投资人莫**、彭**、刘**的签名，以及中**司法定代表人邓**“以前面三人签字为准”的批注。本院认为，该证明内容存在歧义，应当结合案件事实进行综合评判。该证明出现在工程完工之后的结算过程中，双方就结算事宜产生分歧，中**司若不同意对合同进行变更，则应当在证明上明确答复按照合同约定结算，但其并未写明结算的依据，而是作出存在歧义的意思表示。因此，在对证明的理解存在争议的情况下，基于证明是作为业主的中**司出具的，那么该证明应当视为双方对合同原约定价格的变更，故双方诉争的工程款应当按照国家规定的定额计算；关于中**司认为场地平整、开挖基础土石方及外运已达成包干协议，除梯间外，所有内墙墙面只用混合砂浆打底，未采用腻子灰刷白，存在重复计算等上诉理由，因其均未提交证据予以证实，故对该上诉请求本院不予支持；中**司虽对鉴定报告提出异议，但并未提供证据予以反驳，故对鉴定报告确定的数额本院予以认可。综上，上诉人中**司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，实体处理恰当，上诉人的上诉理由不能成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11050元，由上诉人咸丰中**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十二日