泰兴市**有限公司与江苏中**限公司担保追偿权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人泰**有限公司（以下简称蓝**司）、上诉人**设有限公司（以下简称中**司）因担保追偿纠纷一案，不服江苏省**民法院（2012）泰中商初字第0047号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2013年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月15日和11月15日公开开庭审理本案，并于2014年3月28日和3月31日两次组织补充质证。上诉人蓝**司的委托代理人郭**，上诉人中**司的法定代表人葛*、委托代理人吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

蓝**司原审诉称：2011年11月28日，蓝**司和中**司签订《反担保保证合同》1份，约定由蓝**司为江苏**限公司（以下简称云**司）向江苏银**泰州分行（以下简称江苏**分行）借款3000万元提供担保，中**司向蓝**司提供反担保。该合同签订后，江苏**分行和云**司签订了《最高额综合授信合同》，和蓝**司签订了《最高额保证合同》。其后，江苏**分行以商业承兑汇票保贴形式向云**司发放了3000万元贷款，有效期为2011年12月12日至2012年6月7日。因云**司信用状况下降，江苏**分行决定提前收回贷款，并于2012年6月7日从蓝**司账户划走3000万元。蓝**司依据《反担保保证合同》要求中**司履行保证责任未果，故提起诉讼，请求判令：1、中**司向蓝**司支付代偿款3000万元、违约金300万元；2、中**司承担上述款项至还清之日止的利息；3、由中**司承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

中**司原审辩称：一、本案事实为：2011年11月，云**司向江苏银**泰兴支行（以下简称江苏**支行）申请3000万元流动资金贷款，泰兴市**有限公司（以下简称天**司）为其提供担保。2011年11月25日，中**司为天**司提供反担保，出具了《反担保保证合同》。江苏**支行在审核过程中发现，天**司资金实力不足以为云**司的3000万元借款提供担保，故该笔贷款未能发放，《反担保保证合同》亦失去效力。2011年12月1日，江苏**分行对云**司授信3500万元，授信品种为人民币流动资金贷款或银行承兑汇票500万元、人民币商业承兑汇票保贴3000万元，落实担保方式为蓝**司最高额保证3000万元，泰州**有限公司（以下简称富**司）最高额保证500万元，云**司法定代表人夫妇承担连带保证责任。此后，江苏**分行出具保贴协议，收款人为泰兴市**有限公司（以下简称玉力公司），该公司在江苏**支行办理了贴现贷款。二、蓝**司的诉请无事实和法律依据。理由为：1、中**司未与蓝**司签订《反担保保证合同》。蓝**司未能提交其与云**司签订的《委托保证合同》，此说明云**司委托天**司担保、中**司向天**司提供反担保的事实成立。2、江苏**分行未向云**司以商业承兑汇票形式提供3000万元贷款，而是江苏**支行向玉力公司以商业承兑汇票形式提供了3000万元贷款。3、《最高额综合授信合同》、《最高额保证合同》载明的银行主体是江苏**分行，而江苏**支行擅自出具保贴商票，应自行承担法律后果。4、根据《反担保保证合同》，中**司亦无需承担反担保责任。（1）《最高额综合授信合同》、《最高额保证合同》的签订主体是江苏**分行，而本案是江苏**支行向云**司签发保贴商票，并未实际发放贷款，该行只是提供了保证。（2）反担保的主债权为《借款合同》项下发放的贷款，而实际发生的是银行保贴商票，两者不是同一概念，保贴商票既不是银行的资产业务，也不是负债业务，而是银行的一项或有负债。（3）反担保范围为《借款合同》项下借款人违约致使保证人履行《保证合同》而支付的款项及费用，某与云**司无《借款合同》，也与蓝**司无《保证合同》。综上，请求驳回蓝**司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年11月28日，保**天公司与反担保保证人中**司签订《反担保保证合同》1份主要内容为：为了确保借款人云**司与贷款银**兴支行签订编号为SX141311001712号的《借款合同》项下的借款人义务得到切实履行，保证人根据与借款人的《委托担保合同》，向贷款银行提供了编号为BZ141311000194的《保证合同》，反担保保证人自愿为《保证合同》项下的担保债权向保证人提供反担保。一、反担保的主债权为上述《借款合同》项下发放的贷款，金额为3000万元，期限12个月，从2011年12月7日至2012年6月7日止，借款金额、期限均以借款借据为准。二、反担保的范围包括《借款合同》项下因借款人违约致使保证人为履行《保证合同》而支付的款项（含保证人已经代偿的本金、利息、罚金、复息），以及由此孳生的违约金、逾期担保费、资金占用费、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费等）。三、反担保保证方式为连带责任担保。四、反担保期间为《借款合同》约定的借款人债务履行期限届满之日起两年。五、本合同独立存在，只要《借款合同》中的借贷关系形成，不论《借款合同》和《保证合同》有何种瑕疵或其他原因而导致的无效均不影响本合同的效力，反担保人仍应在本合同范围内对保证人承担连带保证责任。如借款人不能按《借款合同》约定的时限清偿银行贷款本息，反担保人应主动筹措资金代替借款人还款。如造成保证人代偿资金，反担保人必须在保证人代偿资金之日起10日内清偿反担保范围内的全部债务。贷款银行依据法律规定或合同约定，宣布《借款合同》和《保证合同》提前到期，要求借款人和保证人提前履行合同义务反担保人相应提前承担反担保责任。六、任何一方违反本合同中的任何一条规定即构成违约，违约方均需向守约方支付违约金，违约金按违约标的额的10%计算，如因贷款银行不予贷款，可解除本合同，不构成违约。七、本合同经保证人、反担保人双方盖章，并经法定代表人（或委托代理人）盖章或签字后生效。该合同上有双方公司章*及法定代表人签名。

2011年12月1日，云**司（受信人）与江苏**分行（授信人）签订编号为SX141311001712的《最高额综合授信合同》，约定：一、授信人向受信人提供最高额综合授信额度3500万元，其中人民币短期流动资金贷款或银行承兑汇票500万元，人民币商业承兑汇票保贴3000万元。授信期限自2011年12月1日起至2012年11月27日止。在本授信合同项下单笔授信业务的期限、金额、利率、费率等约定以相应的单项业务合同、凭证为准。二、本合同项下的全部债务（含罚息和有关费用）由蓝**司、富**司与授信人签订编号为BZ141311000194、BZ141311000206的《最高额保证合同》，由焦**、焦**夫妇分别另行向授信人出具《最高额个人连带责任保证书》作为本合同的附件，为全部债务提供全额的担保。该合同上加盖印章为“江苏**分行合同专用章（3）”。

同日，蓝天公司（保证人）与江苏**分行（债权人）签订编号为BZ141311000194《最高额保证合同》，约定：一、本合同之主合同为江苏**分行与云**司签署的编号为SX141311001712的《最高额综合授信合同》及依据该合同已经和将要签署的单项授信业务合同，及其修订或补充。二、保证范围为债务人在主合同项下发生的全部债务，包括但不限于本金、利息、违约金、律师费等。三、保证最高额为最高不超过3000万元。在此，保证最高额仅指在本合同所述债务人与债权人签订的主合同项下及合同期内债务人实际使用贷款或授信总额（指扣除保证金部分的授信敞口额度）扣除已还部分所形成的贷款（授信）本金余额，并未包括除贷款（授信）本金之外的利息、复利、罚息等各项应付款项，但保证人对该部分款项仍应承担连带清偿责任。四、保证人对合同项下债务人所欠债权人的全部债务承担连带责任。五、保证期间为本合同生效之日起至主合同项下债务到期后满两年之日止。该合同上加盖印章为“江苏**分行合同专用章（3）”。

2011年12月9日，云**司签发三份商业承兑汇票，载明付款人为云**司，收款人为玉力公司，汇票到期日为2012年6月7日，票面总金额为3000万元。

2011年12月12日，甲**公司与乙方（协议正文中提及的“乙方”指签约行所属江苏银行系统内的所有分支机构）江苏**分行签订《商业承兑汇票业务合作协议》1份约定：一、乙方授予甲方承诺贴现额度3000万元，有效期从2011年12月12日至2011年12月31日。乙方在此额度内为甲方承兑的商业承兑汇票办理贴现。承诺贴现额度可循环使用，但在有效期内任一时点上乙方所贴现的甲方承兑的商业承兑汇票余额不超过该额度。二、甲方保证到期无条件支付乙方依照本协议贴现的商业承兑汇票款项，在乙方已贴现商业承兑汇票到期前在指定账户存足相应款项，以备到期支付，商业承兑汇票的期限不超过6个月。三、乙方在所贴现的甲方承兑的商业承兑汇票到期时，直接从甲方账户上划收相应的票据款项；持票人持甲方承兑的商业承兑汇票到乙方申请办理贴现，乙方经审核无误后，在授予甲方的承诺贴现额度内办理贴现。该合同上加盖印章为“江苏**分行合同专用章（3）”。

2011年12月12日，甲方玉力公司与乙方**州分行签订《商业承兑汇票贴现协议》1份约定：一、甲方背书转让商业承兑汇票三份，合计票面金额3000万元，向乙方申请办理贴现。经乙方审核，同意对上述商业承兑汇票办理贴现。二、乙方于2011年12月12日为上述商业承兑汇票办理贴现，贴现利率为月息8.4‰，贴现利息为1520400元。三、商业承兑汇票到期如承兑人未兑付票款，乙方有权依法直接向甲方及其前手行使追索权，如乙方选择向甲方直接追索，乙方无须征得甲方同意，可直接从甲方存款账户扣收相应票款、利息及其他费用。该合同上加盖印章为“江苏**分行合同专用章（3）”。当日，玉力公司向江苏**分行办理了贴现。

2012年6月6日，江苏**分行向蓝天公司送达履约代偿通知书，载明：“一、2011年12月1日我行与你单位签订《最高额保证合同》（合同编号BZ141311000194），该合同就我行向借款人云**司提供最高额综合授信额度人民币3000万元提供连带责任保证担保进行了相关约定。二、2011年12月12日我行与借款人云**司签订《商业承兑汇票业务合作协议》，商票保贴额度3000万元，有效期为2011年12月12日起至2012年6月7日止，截止2011年12月21日，在我行商票保贴合计3000万元。三、我行在贷后管理过程中发现，云**司法定代表人下落不明，信用状况下降，我行决定提前收回贷款。”次日，江苏**支行从蓝天公司账户扣收3000万元。

2012年6月15日，蓝天公司向中**司发出履约代偿通知书，载明：“因为贵公司于2011年11月28日与我公司签订了《反担保保证合同》，我公司与江苏**分行签订了《最高额保证合同》，为借款人云**司在江**行借款3000万元提供了担保。因借款人云**司法定代表人下落不明，信用状况下降，该行已提前收回了上述贷款（从我公司账上直接扣划）。请贵司依据双方签订的《反担保保证合同》于本通知送达之日起10日内履行反担保保证责任，向我公司支付代偿款项计3000万元。如贵司在10日内不予回应，我公司将依法提起诉讼。”2012年7月17日，蓝天公司提起本案诉讼。

原审法院另查明：根据《江苏**分行合同专用章管理暂行办法》，江苏**分行指定江苏**支行使用“江苏**分行合同专用章（3）”。

一审法院认为

原审庭审中，原审法院向蓝天公司释明其既主张违约金又主张利息损失，两者重复，蓝天公司选择主张违约金。该院还就违约金是否过高问题向中**司释明，中**司认为违约金过高，已超过银行同期贷款利率的四倍。

原审庭审后，中**司向原审法院提交了泰兴市公安局对云**司实际经营者焦**涉嫌贷款诈骗案予以立案侦查的决定书，并据此认为刑事案件审理结果对查清本案事实具有决定作用，本案须以刑事案件审理结果为依据，请求中止本案审理。

本案原审争议焦点为：一、《反担保保证合同》与《最高额综合授信合同》、《最高额保证合同》是否有关联；二、江苏**支行是向云**司还是向玉力公司以商票保贴的形式发放贷款；三、蓝天公司是否履行了代偿义务。

原审法院经审判委员会讨论后认为：

蓝天公司与中**司签订的《反担保保证合同》，除独立担保的约定违反相关规定应为无效外，其余内容系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。中**司抗辩是为天**司提供反担保，并没有为蓝天公司提供反担保，与双方之间实际存在的有双方公司章*、法定代表人签名的《反担保保证合同》不符，不予采信。

关于争议焦点一。中**司认为，《反担保保证合同》约定的贷款银行是江苏**支行，反担保的主债权种类为《借款合同》项下发放的贷款，反担保的范围为保证人因履行《保证合同》而支付的款项，而本案涉及的主合同为《最高额综合授信合同》，保证合同为《最高额保证合同》，相关合同上盖的章印是“江苏**分行合同专用章（3）”，授信品种为贷款及银行保贴商票，故《反担保保证合同》与《最高额综合授信合同》、《最高额保证合同》并无关联，中**司不应承担反担保责任。蓝**司则认为，江苏**支行使用“江苏**分行合同专用章（3）”，银行主体是统一的，借款金额、担保的金额、反担保的金额一致，合同编号对应，合同名称虽不一致，但内容均有联系。原审法院认为，上述争议在于主债权人主体、主债权种类、合同名称三个方面：一、关于主债权人主体。《江苏**分行合同专用章管理暂行办法》指定江苏**支行使用“江苏**分行合同专用章（3）”，《最高额综合授信合同》、《最高额保证合同》、《商业承兑汇票业务合作协议》、《商业承兑汇票贴现协议》上都盖有“江苏**分行合同专用章（3）”，虽然上述合同、协议的抬头写的是江苏**分行，但据江苏**分行印章使用规定应予认定系江苏**支行的合同行为，主债权人为江苏**支行。二、关于主债权种类。《反担保保证合同》约定蓝**司担保的主债权为3000万元贷款，而《最高额综合授信合同》约定江苏**支行向云**司提供最高额综合授信，其中人民币短期流动资金贷款或银行承兑汇票500万元，人民币商业承兑汇票保贴3000万元。贷款为现金交付，直接在借贷双方之间产生债权债务关系，商业承兑汇票在持票人向银行办理贴现，银行对出票人形成垫款，产生债权债务关系，两者虽表现形式不同，但并无本质区别，只是债权人履行方式不同而已，且对于保证人而言，贷款变更为银行承兑汇票或保贴商票并没有加重保证人的负担。三、关于合同名称。《反担保保证合同》中提及的主合同、保证合同为《借款合同》、《保证合同》，而江苏**支行与云**司签订的主合同为《最高额综合授信合同》，与蓝**司签订的保证合同为《最高额保证合同》。因当事人之间的权利义务是由合同的内容所确定，并不取决于合同名称，故确定《反担保保证合同》与《最高额综合授信合同》、《最高额保证合同》之间是否有关联，应根据合同内容及当事人的合同目的。本案证据表明，云**司向江苏**支行融资，由蓝**司担保，中**司向蓝**司提供反担保，此系当事人的真实意思表示，相关合同在名称、语句方面表述不一致，并不能否定《反担保保证合同》与《最高额综合授信合同》、《最高额保证合同》之间的关联性。中**司的上述抗辩意见割裂了各合同之间的内在联系，不予采信。

关于争议焦点二。中**司认为借款人应为玉力公司，蓝天公司则认为借款人是云**司。原审法院认为，云**司作为付款人向玉力公司签发商业承兑汇票，承诺于汇票到期日前给付。因商业承兑汇票的信用程度一般低于银行承兑汇票，故云**司与江苏**支行签订《商业承兑汇票业务合作协议》，由江苏**支行承诺根据持票人的申请予以贴现。云**司亦承诺于汇票到期日前在指定账户存足相应款项。玉力公司收取商业承兑汇票后在汇票到期前，与江苏**支行签订《商业承兑汇票贴现协议》，并通过背书转让方式从江苏**支行取得贴现款，江苏**支行亦依相关协议取得对云**司的付款请求权。因此，从承兑人的付款义务商业承兑汇票的流通性特点，以及江苏**支行贴现承诺、支付对价受让票据权利的事实分析，系云**司实际从江苏**支行取得了3000万元贷款，故借款人是云**司，而非玉力公司。

关于争议焦点三。中**司认为蓝**司提供的《特种转账借方凭证》的内容系手写，不符合当今银行办公电子化的现实，故不足以证明蓝**司已代偿款项的事实。鉴于此，原审法院从江苏**分行交易系统调取了业务专用凭证，该凭证反映江苏**支行于2012年6月7日从蓝**司账户扣划3000万元入账，摘要载明“云兴商票代偿”。该业务专用凭证与江苏**分行发出的履约代偿通知书、《特种转账借方凭证》等形成证据链，能够证明江苏**支行从蓝**司账户扣划3000万元，蓝**司已履行代偿义务的事实。

另外，关于公安机关对云**司实际经营者在云**司向江苏**支行办理贷款过程中涉嫌贷款诈骗犯罪予以立案对本案审理是否有影响的问题，原审法院认为，在合同效力方面，确认合同是否无效，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定。本案中，云**司与江苏**支行签订的《最高额综合授信合同》，并不存在该条所规定的无效情形。在审理程序方面，本案证据已能证明云**司向江苏**支行借款未还而由蓝天公司代偿的事实，并不存在必须以另一案的审理结果为依据本案应予中止审理的法定情形。故云**司或其主要负责人涉嫌犯罪并不影响《最高额综合授信合同》的效力及本案审理。

综上所述，原审法院认为，蓝天公司履行了代偿义务后，依据《反担保保证合同》的约定，要求中**司承担反担保责任，符合法律规定，应予支持。对于蓝天公司要求中**司支付300万元违约金的问题，因违约金以补偿性为主，兼具惩罚性，而蓝天公司未能举证证明其除银行利息损失外还存在其他损失，中**司又认为约定的违约金过高，故根据公平原则应对违约金数额进行调整，以中**银行规定的同期贷款基准利率上浮50%计算银行利息损失为宜。据此，该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决：一、中**司于判决生效后10日内偿还蓝天公司3000万元，并赔偿银行利息损失（自2012年6月7日起至判决确定的给付之日止，按中**银行规定的同期贷款基准利率上浮50%计算）；二、驳回蓝天公司的其他诉讼请求。如果中**司未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费206800元，财产保全费5000元，合计211800元，由中**司负担。

上诉人诉称

蓝天公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，改判中**司向其支付违约金300万元，并由中**司承担上诉费用。理由为：原审判决中**司向蓝天公司赔偿按中**银行规定的同期贷款基准利率上浮50%计算的利息损失，不足以弥补蓝天公司的实际损失。案涉《反担保保证合同》中明确约定，违约方向守约方支付违约金按违约标的额的10%计算，此系当事人的真实意思表示，且约定比例适中，并未违反法律的强制性规定，应予支持。

针对蓝**司的上诉，中**司答辩称：中**司不应向蓝**司承担反担保责任，蓝**司向中**司主张违约金无从谈起。即使中**司要承担反担保责任，在原审法院释明后，蓝**司已选择主张违约金，在此基础上，原审法院对违约金进行调整具有法律依据。综上，请求驳回蓝**司的上诉请求。

中**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回蓝天公司的原审诉讼请求，由蓝天公司承担本案诉讼费用。理由为：一、原审判决认定事实错误。1、认定银行主体错误。本案现有证据证明，实际发放款项的银行是江苏**分行，而非《反担保保证合同》中约定的江苏**支行。2、认定《最高额综合授信合同》、《最高额保证合同》为案涉债权的主合同错误。3、认定《最高额综合授信合同》、《最高额保证合同》与《反担保保证合同》有关联错误。4、认定商业承兑汇票保贴业务与流动资金贷款业务没有本质区别错误。二、原审审理程序违法。1、中**司已就案涉主债权是否存在贷款诈骗犯罪提供了公安机关的立案决定书及与案件定性有关的多份证据材料，但原审法院未予质证，未对主合同是否有效作出认定，未支持中**司提出的中止本案审理的请求。2、原审判决对《反担保保证合同》中明确提及的《借款合同》、《保证合同》、《委托保证合同》未予查明，且在蓝天公司拒不提供的情况下未作出对蓝天公司不利的认定。3、未予准许中**司提出的追加江苏**分行、云**司、玉**司等作为本案第三人参加诉讼的申请，导致案件事实不清。三、蓝天公司与云**司恶意串通，骗取中**司提供反担保。1、虚构借款用途，套取资金实际用于云**司归还欠款和蓝天公司的关联企业泰兴**有限公司（以下简称天工公司）承建的皮革城项目。2、制造虚假的云**司和玉**司间的购销合同，利用玉**司进行非法贴现套取银行资金。3、在签订合同时谎称是流动资金贷款，但实际操作过程中却变为票据贴现；四是在票据尚未到期，银行提出权利主张时，蓝天公司不作任何抗辩，表面上主动归还3000万元资金，实际是想让中**司成为最终责任主体。四、原审判决适用法律错误。错误地将《最高额综合授信合同》理解为借款合同、错误地界定合同主体、错误地将票据法律关系认定为借款法律关系、错误地将刑事法律关系认定为民事法律关系，最终错误地判决中**司承担反担保责任。

针对中**司的上诉，蓝天公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚。1、案涉《反担保保证合同》以及原审法院向江苏**分行调取的材料，均可证实案涉款项的实际贷款人就是江苏**支行。2、原审判决认定《最高额综合授信合同》、《最高额保证合同》为案涉债权的主合同正确。因为《最高额综合授信合同》中明确约定蓝天公司提供保证的范围不仅是《最高额综合授信合同》，还包括依据该合同已经发生和将要发生的单项授信业务。3、从合同的内容和各方的意思表示可见，《最高额综合授信合同》、《最高额保证合同》与《反担保保证合同》具有关联性。4、原审判决关于流动资金贷款与商业承兑汇票贴现的表现形式虽不同，但并无本质区别的认定正确。二、原审审理程序合法。三、蓝天公司不能保证云**司在申请贷款过程中有无弄虚作假，但中**司认为蓝天公司和云**司恶意串通没有事实依据。蓝天公司不可能也无必要与云**司串通，骗取中**司提供反担保。四、原审法院除未判令中**司依据《反担保保证合同》承担违约责任不当之外，其他适用法律基本正确。综上，请求驳回中**司的上诉请求。

二审中，中**司为证明江苏**支行系以自己的印章对外签订合同，提交了以下证据：1、2013年6月24日兴化市**有限公司和江苏银**兴化支行签订的《流动资金借款合同》复印件；2、2012年10月17日江苏信**限公司和江苏**支行签订的《流动资金借款合同》首页和尾页的复印件以及泰兴市中**资有限公司为上述借款提供担保而与江苏**支行签订的《最高额保证合同》首页和尾页的复印件。

蓝天公司对于上述证据的真实性无异议，但认为不能达到中**司的证明目的。蓝天公司提交了江苏**分行2012年8月27日发出的《关于对﹤江苏**分行合同专用章管理暂行办法﹥进行修订的通知》，以证明江苏**分行已通知下属各支行，要求重新启用支行自己的印章对外签订合同。蓝天公司还认为，从中**司提交的证据可见，江苏**支行的时任行长是蒋**，其在上述合同上加盖印鉴，而案涉《最高额综合授信合同》、《最高额保证合同》等合同上亦加盖了蒋**的印鉴，故可印证本案的贷款银行是江苏**支行。

本院依蓝天公司的申请向江苏**分行进行调查，该行认可其已发文通知废止用于支行的合同专用章。该行还就“江苏**分行合同专用章（3）”的使用情况向本院提供了《泰州分行合同专用章用印审批表》和《泰州分行合同专用章用印登记表》，其上记载云**司在案涉3500万元授信额度启用过程中使用“江苏**分行合同专用章（3）”经过了审批和登记。

中**司对上述证据的真实性无异议，但认为不能证明云**司的案涉授信业务与江苏**支行有关。

中**司为证明其是为云**司的3000万元流动资金贷款提供反担保，提交了2012年7月11日公安机关对胡某某（案涉担保的中间人）的询问笔录，并申请蒋*（案涉担保的中间人）出庭作证。中**司为证明蓝**司隐瞒贷款用途，和云**司恶意串通，骗取其提供反担保，提交了以下证据：1、蓝**司和天**司的工商登记资料，证明该两公司为关联企业，均由童**控制；2、2012年7月21日和2013年3月11日的公安机关对焦留堂［系江苏**限公司（以下简称普**司）的实际控制人，焦**的弟弟］的询问笔录；3、2012年7月11日公安机关对王*（玉**司的实际控制人）的询问笔录；4、2013年1月18日和2013年3月12日公安机关对张*（普**司的法定代表人）的询问笔录；5、2012年7月11日公安机关对余*（江苏**支行工作人员）的询问笔录；6、2012年6月7日的江**行特种转账借方凭证（与蓝**司一审时提交的江**行特种转账借方凭证上的字体、印章加盖位置、转账原因记载存有差异）；7、申请焦留堂、张*出庭作证；8、2847.96万元贴现款中有950万元进入天**司在江苏**支行开设的保证金账户的凭证。

蓝天公司对于其和天**司的工商登记资料的真实性没有异议，对公安机关询问笔录的形式真实性没有异议，认为焦留堂、张*、蒋*的证言不符合客观事实，且认为上述证据均不能达到中**司的证明目的。

本院依中**司的申请前往江苏**分行以及江苏银行泰兴支行调查了汇入天**司保证金账户的950万元贴现款的流向，调查情况为：2011年12月20日，天**司与江苏银**订银行承兑汇票承兑协议1份；当日，天**司开具65张共计950万元的银行承兑汇票，出票人均为天**司，收款人均为蓝天公司，到期日均为2012年6月20日。本院调取的其中5张50万元的银行承兑汇票显示，蓝天公司在背书栏内均加盖财务专用章和童贞福的印鉴，第一手被背书人分别为泰兴**有限公司、嘉善豪**有限公司、池州市**有限公司、吴江市**有限公司、江苏**限公司。

鉴于蓝**司系云**司的3000万元商业承兑汇票保贴业务的保证人，本院遂要求蓝**司对上述款项的流向作出合理解释。蓝**司称，蓝**司的关联企业天**司于2011年在泰兴市承建了皮革城项目，天**司其后和普**司签订协议书，将工程全部转包给普**司，由普**司包工包料，天**司收取6%的管理费。该950万元银行承兑汇票是普**司的实际控制人焦**要求天**司配合开具，天**司仅是提供了便利，目的是为了让普**司在皮革城项目中使用。因开票当天普**司的资金安排尚不能确定，而银行承兑汇票只能先开到一个可以控制的公司名下，由于蓝**司和天**司是关联企业，故将65张银行承兑汇票收款人开具成蓝**司，但实际持有和使用人仍是普**司。蓝**司其后又称，因江**行希望天**司配合完成储蓄任务，故进入天**司保证金账户的950万元被开具成950万元的银行承兑汇票；尽管汇票记载的收款人是蓝**司，但款项的实际使用人是普**司，因为截至2012年4月13日前，皮革城项目一直处于普**司（焦**）的实际掌控之中，该65张汇票被用于支付普**司承建皮革城项目期间（2011年9月至2012年4月）所发生的应付款项，如砖渣款、泥沙款、商品砼款、水泥款、桩基款、木方款、钢材款、挖机款、水电材料款等，在普**司和天**司2012年4月解除承包协议后，天**司已将该950万元结算给普**司。蓝**司为支持其上述主张，提交了以下证据：1、天**司和普**司签订的《建设工程内部承包协议书》和终止承包协议书。2、950万元由江苏安**限公司（焦**为该公司实际经营人，以下简称安**公司）进入天**司的江**行进账单1份和2011年12月21日天**司方泰皮革城项目部出具给普**司的收到950万元的收据1张，以证明该950万元是普**司投入到皮革城项目的。3、皮革城项目部的相关财务资料，包括材料供应商或施工人出具的借据（蓝**司称是以收款人出具借据的形式支付的款项），焦**和上述材料供应商、施工人签订的部分协议书，由焦**、陆*审批的部分材料清单，由焦**签字确认的部分材料入库单和对账单，65张银行承兑汇票的存根联。4、申请陈*、肖*、陆*出庭作证。5、天**司已向普**司支付1000万元结算款的相关材料。蓝**司还确认，65张银行承兑汇票均为空白背书，系直接交付给收票人，但不能提供有收票人签字的汇票存根联。

中**司质证意见为：蓝天公司提交的证据不能证明950万

元系普**司所用，反而证明该950万元从银行贴现后由天**司账户最终进入了蓝**司，款项为天**司和蓝**司所实际使用；焦留堂在2011年12月20日左右即离开皮革城项目工地，焦留堂离开后所有工程上的施工、合同签订及付款事项均与焦留堂无关。

二审中，本院还依中**司的申请于2013年11月13日前往泰州市公安局了解焦**案的进展情况。该局告知，该案仍在侦查过程中，焦**尚未归案，焦**涉嫌刑事犯罪所涉事实包括本案的3000万元商业承兑汇票保贴。

本院查明

本院对蓝天公司和中**司提交的上述证据以及本院调取的前述证据的认定意见因涉及二审争议焦点的认定，将在判决理由部分阐述。

二审庭审中，蓝天公司对原审判决查明的事实无异议。中**司对以下事实有异议：一、原审判决对于《反担保保证合同》中序言部分的内容表述不准确，应写明《借款合同》和《保证合同》前的编号均是手写，且系事后添加。二、对于中**司提交的调查取证申请和追加第三人的申请未予表述。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。对于中**司有异议事实，因涉及二审争议焦点的认定，在判决理由部分一并阐述。

本院另查明：

1、江苏**支行于2011年12月12日将2847.96万元贴现款（差额为该行收取的贴现利息）汇入玉力公司在该行的账户，玉力公司的实际经营人王*按照焦**的要求，当日将其中的1500万元以现金本票的方式转给济**公司，次日开具了350万元的现金本票给了汤**，剩余的997.96万元通过转帐方式汇入安**公司账户，其中的950万元后被汇入天**司在江苏**支行开立的账户，其后，由天**司开具了65张蓝**司为收款人的银行承兑汇票，并由蓝**司空白背书给他人。

2、在云**司向江苏**支行申请3000万元商业承兑汇票保贴业务的过程中，云**司提交其和玉**司于2011年9月16日签订的工矿产品供销合同1份。

泰州市公安局经侦支队2012年7月11日对王*的询问笔录记载，王*陈述：2011年底，焦**打电话让王*帮忙签个买卖协议，以帮焦**贷款3000万元；交给江**行的玉**司和云**司签订的工矿产品供销合同是虚假的，是为了配合焦**贷款用；王*将贴现款按照焦**的要求转出，该笔钱是焦**借玉**司的账户走账而已。

本案二审争议焦点为：一、中**司应否依据《反担保保证合同》向蓝天公司承担反担保责任；二、原审是否存在程序违法；三、原审判决对于蓝天公司主张的违约金数额进行调整是否适当。

本院认为

本院审判委员会认为：

一、案涉《反担保保证合同》系蓝天公司和中**司的真实意思表示，除其中关于独立担保的条款无效外，其他内容均为合法有效，中**司理应向蓝天公司承担反担保责任。

第一，关于中**司提供反担保所对应的债权人的问题。中

**公司认为，其是为云**司向江苏**支行的贷款提供反担保，故贷款的债权人应为江苏**支行，但实际和云**司、蓝**司等签订合同的是江苏**分行，故其不应承担反担保责任。本院认为，从原审法院调取的《江苏**分行合同专用章管理暂行办法》及本院调取的《泰州分行合同专用章用印审批表》和《泰州分行合同专用章用印登记表》可见，案涉相关合同上加盖的“江苏**分行合同专用章3”为江苏**支行在签订与放款有关的合同过程中实际使用，江苏**支行在办理云**司3500万元授信业务过程中使用了该枚印章并经过审批且留有登记，据此，案涉授信业务的主体应为江苏**支行。

第二，关于《最高额综合授信合同》和《最高额保证合同》与《反担保保证合同》中提及的《借款合同》和《保证合同》的对应性问题。中**司认为，《反担保保证合同》中明确是以《借款合同》和《保证合同》作为签订依据，但蓝天公司提交的是《最高额综合授信合同》和《最高额保证合同》，并非中**司承诺提供反担保所依据的合同，《借款合同》和《保证合同》的编号虽与《最高额综合授信合同》和《最高额保证合同》的编号相同，但系蓝天公司事后手写添加，故其也不应据此承担反担保责任。本院认为，虽然上述合同之间的名称不一致，但从合同的内容以及当事人订立合同的目的，均反映出当事人的真实意思是云**司向银行申请融资，蓝天公司向银行提供担保，中**司再向蓝天公司提供反担保，据此，原审判决认定《最高额综合授信合同》、《最高额保证合同》分别与《反担保保证合同》所载《借款合同》、《保证合同》相对应，并无不当。至于合同编号系蓝天公司事后添加的问题，蓝天公司提出的在确定反担保人后才能签订主合同和保证合同、在签订主合同和保证合同后才能在反担保合同中填写编号的辩解意见符合情理，据此，该事后添加行为亦不足以否认上述合同之间的关联性。

第三，关于《反担保保证合同》中约定江苏**支行向云**司发放贷款，但该行实际是为云**司办理了3000万元商业承兑汇票保贴业务，此是否属于对合同内容的重大变更，且加大了反担保人中**司的风险的问题。中**司认为，此属于对合同内容的重大变更，未经过其同意，故其不再承担反担保责任；流动资金贷款在银行和借款人之间形成的是借款法律关系，而商业承兑汇票保贴在银行和贴现申请人之间形成的是票据法律关系，银行可以监督流动资金贷款的款项用途，一旦借款人违约可以提前收回借款，但在商业承兑汇票保贴的情况下，银行无法再对贴现款进行管控，故收回款项的风险变大，保证人的风险也随之加大；本案中的持票人和贴现申请人均是玉**司，故实际借款人应为玉**司。本院认为，《贷款通则》第二章第九条规定的贷款种类即包括信用贷款、担保贷款和票据贴现，且规定票据贴现系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。据此，尽管流动资金贷款与商业承兑汇票保贴的表现形式不同，但同属于银行可以经营的贷款种类范围，在有保证人的情况下，对于银行来说商业承兑汇票保贴业务与流动资金贷款业务的风险无实质区别。因案涉3000万元商业承兑汇票的贴现款系由《反担保保证合同》中约定的债权人江苏**支行发放，最终的还款义务人仍是《反担保保证合同》中约定的主债务人云**司，款项的金额以及使用的期限亦未超出《反担保保证合同》约定的范围，故江苏**支行实际向云**司提供3000万元商业承兑汇票保贴，并未改变当事人之间权利义务关系的实质，不属于对《反担保保证合同》所担保内容的重大变更，未加大中**司作为反担保人的风险。虽然玉**司是案涉3000万元商业承兑汇票的持票人，其和江苏**支行签订了《商业承兑汇票贴现协议》，贴现款亦是汇入玉**司的账户，但不能据此认定玉**司是实际借款人，因为江苏**支行同意玉**司的贴现申请，是基于其和云**司签订有《最高额综合授信合同》以及《商业承兑汇票业务合作协议》，且要求云**司为该笔业务提供保证人，故江苏**支行认定的借款人应是云**司。中**司认为玉**司系案涉业务的实际借款人的主张不能成立。

第四，关于蓝**司是否和云**司恶意串通，骗取中**司提供反担保的问题。中**司认为，蓝**司和云**司存在虚构借款用途、制造虚假的购销合同、擅自变更担保债权种类、主动归还欠款等行为，属恶意串通，骗取中**司提供反担保，故案涉《反担保保证合同》应为无效。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。本案中，中**司提交的现有证据不足以证明其上述主张。首先，中**司不仅和蓝**司签订有《反担保保证合同》，且向蓝**司提供了证明其具有清偿债务能力的相关资料，包括公司的资产负债表、审计报告、公司章程、税务登记证等，由此可见，为云**司的债务向蓝**司提供反担保系中**司的真实意思。其次，中**司和蓝**司在《反担保保证合同》中并未对云**司的借款用途进行明确约定。虽然经公安机关侦查，云**司和玉**司在申请3000万元商业承兑汇票保贴时提供给银行的购销合同及发票，其项下并无真实的交易关系，但江苏**支行对此并无实质审查的义务且该行已经实际发放贴现款，故其可依约向主债务人和保证人主张权利。再次，对于中**司提交的公安机关的询问笔录以及相关证人证言，因为相关人员的陈述存在前后不一致的情况，故也不能证明蓝**司和云**司即构成恶意串通。最后，对于中**司提出的蓝**司提交的《特种转账借方凭证》与公安机关从江苏**分行调取的《特种转账借方凭证》的记载内容、印章位置、字体等不一致，故中**司有理由怀疑蓝**司是否真实代偿了3000万元的问题，本院认为，案涉3000万元商业承兑汇票到期之前，江苏**分行向蓝**司发出了履约代偿通知书，到期当日，江苏**支行即从蓝**司账户扣划了3000万元款项，一审时，蓝**司提交了江**行出具的《特种转账借方凭证》，原审法院也向江苏**分行调取了该行电脑系统中生成的《业务专用凭证》，显示2012年6月7日蓝**司的账户被扣划3000万元用于“云兴商票代偿”，据此，上述证据可以证明蓝**司已经履行了保证责任。

第五，关于中**司承担反担保责任范围的问题。本院认为，蓝**司系云**司向江苏**支行的3000万元商业承兑汇票保贴业务的保证人，因云**司在商业承兑汇票到期后未能归还款项，蓝**司遂代偿了款项，据此，蓝**司可以向主债务人云**司追偿，也可以要求反担保人中**司承担担保责任。蓝**司现选择了向中**司主张权利，但蓝**司向中**司主张权利的范围不应大于其向云**司追偿的范围。从本案二审查明的事实来看，案涉3000万元商业承兑汇票的贴现款中确有950万元先进入了蓝**司的关联企业天**司账户，其后又被开具为收款人为蓝**司的65张共计950万元的银行承兑汇票，在此情况下，蓝**司应对该款项的上述流向作出合理解释，即须证明上述款项的流转系基于债务人云**司的意思表示，款项的使用人仍为云**司，蓝**司并未使用该款项。二审庭审中，蓝**司主张该950万元银行承兑汇票系被普**司（焦**）用于支付其承建皮革城项目期间所发生的相关费用。对此，本院认为，一则虽然云**司的实际控制人焦**和普**司的实际控制人焦**系兄弟关系，但普**司使用款项并不能等同于云**司用款，且如果该款项是云**司同意由普**司使用，其完全可以将款项直接汇入普**司账户，而无需汇入天**司后再开具成蓝**司为收款人的银行承兑汇票。二则蓝**司主张虽然银行承兑汇票上记载的收款人是蓝**司，而实际由普**司控制和使用，但蓝**司对其主张并未提供充分证据予以证实。因为汇票上记载的内容反映蓝**司是950万元汇票的收款人，而蓝**司未能提供其背书或者实际交付票据给普**司的证据，且普**司的焦**亦否认其实际支配汇票，据此，蓝**司该项主张的依据亦不足。三则本案系担保法律关系，至于天**司和普**司之间就皮革城项目发生的承包法律关系，与本案不属于同一法律关系，故蓝**司就此提交的证据材料与本案无关，也不应在本案中予以认定。综上，蓝**司虽然向江苏**支行代偿了3000万元款项，但因蓝**司不能对其为云**司担保的10007163元（950万元贴现款加上相应的贴现利息）流入其公司作出合理解释，故应承担举证不能的不利后果。蓝**司作为保证人，因其实际使用了其担保的部分款项，故其无权就该部分款项向主债务人云**司追偿以及要求反担保人中**司承担反担保责任。如前所述，因中**司为云**司的案涉债务提供反担保系其真实表示，故中**司对于蓝**司实际使用款项以外的部分即19992837元仍应承担反担保责任。

二、原审审理程序并无不当。

第一，中**司于2012年7月28日向原审法院递交调查收集证据申请，申请该院向江苏**支行调取《借款合同》、《保证合同》、云**司开具的商业承兑汇票以及相关贴现协议。原审法院于2012年8月9日向中**司开具了调查令。江苏**支行在调查令上注明提供了《最高额综合授信合同》、《最高额保证合同》、《商业承兑汇票业务合作协议》、《商业承兑汇票贴现协议》。由此可见，原审法院已就中**司的调查收集证据申请向中**司出具调查令，江苏**支行其后也根据调查令提供了其所能提供的相关证据，故中**司就此提出的异议不能成立。尽管《反担保保证合同》中提及有《借款合同》和《保证合同》，但云**司、蓝**司其后和江苏**支行签订的合同名称与此并不一致，原审法院已就该问题作出认定，故中**司认为原审法院对此未作审查的主张亦不能成立。

第二，中**司于2013年4月11日向原审法院申请追加江苏**分行、江苏**支行、云**司、玉**司等为第三人参加本案诉讼。原审法院于2013年5月9日作出书面通知，驳回中**司要求追加第三人的申请。中**司认可已收到该通知。本院认为，本案系担保追偿权纠纷，原债权人和债务人等并非必须参加诉讼的第三人，故原审法院未予准许中**司的追加申请并无不当。

第三，原审法院未予准许中**司提出的中止本案审理的申请，符合法律规定。虽然泰兴市公安局对云**司的实际控制人焦**涉嫌贷款诈骗犯罪一案立案侦查，但本案系保证人向反担保人就其双方之间的民事法律关系主张权利，与焦**涉嫌贷款诈骗犯罪并不属于同一法律关系，且本案目前并无证据证明蓝天公司和云**司共同实施了贷款诈骗行为，据此，本案不符合《最**法院、最高人民检察院、**安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》和《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中规定的应当移送公安机关侦查的情形，本案亦无需以上述刑事案件的处理结果为依据，即无需中止审理。

三、关于原审判决对蓝天公司主张的违约金数额进行调整是否适当的问题。蓝天公司经原审法院释明后，选择向中**司主张违约金300万元，原审法院基于中**司提出的违约金过高的抗辩意见以及蓝天公司当时的实际损失，对《反担保保证合同》中约定的违约金进行调整，即判决中**司向蓝天公司支付按中**银行规定的同期贷款基准利率上浮50%计算的利息，并无不当，蓝天公司对此提出的上诉理由不能成立。如前所述，中**司对蓝天公司代偿的19992837元款项应承担反担保责任，故中**司应向蓝天公司支付该款项及其自蓝天公司代偿之日2012年6月7日起至判决确定的给付之日止按照中**银行规定的同期贷款基准利率上浮50%计算的利息。

综上所述，蓝天公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。中**司的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。因本案出现新的证据，导致原审认定的事实和判决的基础发生变化，故应予改判。依照《中华人民共和国担保法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省**民法院（2012）泰中商初字第0047号民事判决。

二、中**司于本判决生效之日起10日内向蓝天公司支付19992837元及该款项自2012年6月7日起至判决确定的给付之日止按照中**银行规定的同期贷款基准利率上浮50%计算的利息；中**司承担上述责任后，可以向主债务人云**司追偿。

三、驳回蓝天公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费206800元，财产保全费5000元，合计211800元，由中**司负担141271元，由蓝**司负担70529元，蓝**司一审中预交的案件诉讼费用的剩余部分70529元由原审法院退还，中**司应负担的一审案件诉讼费用141271元于本判决生效之日起10日内向原审法院交纳。二审案件受理费206800元，由中**司负担137935元，由蓝**司负担68865元；中**司预交二审案件受理费中的剩余部分53865元由本院退还，蓝**司预交二审案件受理费的不足部分38065元于本判决生效之日起10内向本院交纳。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月三日