关于上诉人五大连池**发有限公司与被上诉人黑龙**有限责任公司、原审被告五大连池风景名胜区自然保护区规划建设局颁发《建筑工程施工许可证》一案的行政判决书

审理经过

上**河公司因颁发《建筑工程施工许可证》一案，不服五大连池市人民法院（2014）五行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上**河公司的委托代理人常英姿、被上诉人建设局的委托代理人宋**、被上**公司的委托代理人于善福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，盛**司投资建设五大连池旅游名镇盛河林苑工程。2011年6月26日，五大连池风景名胜区自然保护区建筑工程质量监督站、建设安装监督管理站联合给盛**司送达质监（2011）改字第028号《建设工程整改通知单》，该工程未进行招投标、未取得建筑工程施工许可证。2011年7月13日，建设局对盛**司作出五管建罚字（2011）第01号《行政处罚决定书》。2011年11月3日，原告鑫**司提供必备的资质文件，授权刘*为代理人参加五大连池风景区盛河林苑小区工程招投标。刘*依据原告的委托与第三人盛**司补办了招投标手续并向被告申请补办了建筑工程施工许可证手续，施工单位为恒**司、鑫**司。该工程1标段由恒**司建筑施工，2标段由刘*组织建筑施工，于2011年4月27日开工、11月15日竣工。盛**司与刘*因工程款结算发生争议，以鑫**司为被告提起民事诉讼，在诉讼过程中，鑫**司方知其事。原告未实际参加该工程的建筑施工及工程款结算。

一审法院认为

原审认为，中标通知书是招标人盛**司给投标人鑫**司下发的，系民事法律关系，不是具体行政行为。被告下属部门为中标通知书备案系行政行为，但备案未给招投标双方设定新的权利义务关系，该行政行为亦不具有可诉性。第三人盛**司主张中标通知书及备案不属于行政审判权限范围符合法律规定，应予采信。原告鑫**司授权刘*为代理人参加五大连池风景区盛河林苑小区工程招投标，意在取得该工程的施工权利，未授予刘*建设施工的权利。刘*依据原告的委托补办了招投标手续及建筑工程施工许可证手续，违背了诚实信用原则。原告鑫**司主张未实际参加该工程的建筑施工及工程款结算与事实相符，有权要求撤销被告颁发的编号为164155201111200013011号《建筑工程施工许可证》。鉴于该工程早已竣工，第三人恒**司放弃诉讼权利，没有撤销重作的必要。依据最**法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十七条第二款（三）项的规定，判决，确认被告颁发编号为164155201111200013011号《建筑工程施工许可证》施工单位为鑫**司的内容无效。案件受理费100.00元，原告、被告各承担50.00元。

上诉人诉称

判决宣判后，盛**司不服，向本院提起上诉。

上诉人盛**司上诉称，请求撤销五大连池市人民法院作出的（2014）五行初字第1号行政判决，驳回鑫**司的诉讼请求，并承担一、二审的诉讼费用。理由是：一、依据建设法第八条及**设部《关于补办施工许可证有关问题的请示》规定的复函，上诉人在申领《建筑工程施工许可证》时，完全符合规定。在上诉人开发的盛河林苑工程时与鑫**司达成由鑫**司承包该工程的一致意见。施工过程中，收到五大连池建筑工程质量监督站和建设安全管理站的《建设工程整改通知单》后进行了整改，并向建设局提供了完备的手续后，建设局向上诉人发放了建设工程施工许可证。因此不存在违法颁发的行为。鑫**司向我方出具授权委托书，委托刘*为代理人，并承担法律后果。本工程已竣工，鑫**司作为施工单位事实已形成，判决依据行政诉讼法解释第五十七条第二款（三）项规定确认施工许可证施工单位为鑫**司内容无效是适用法律错误。

被上诉人辩称

被上诉人建设局答辩称，与上诉人答辩意见一致。

被上诉人鑫**司答辩称，一、根据我方授权委托书，刘*的代理权限只有递交施工投标文件的权利，而不具有施工的权利。二、刘*与发包单位签订施工合同的时间为2011年4月27日，工程竣工时间为2011年11月15日，中标通知书时间是2011年11月7日。建设局颁发《建筑工程规划许可证》的时间是2011年11月20日。以上事实说明该工程是违法的。综上，一审判决确认164155201111200013011号《建筑工程施工许可证》施工单位为鑫**司的内容无效是正确的。

原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、建设工程整改通知单、行政处罚决定书。证明盛河林苑小区工程未取得施工许可证、未进行招投标；2、招投标报告。证明盛河林苑小区工程完备了招投标手续；3、建筑工程施工许可申请表。证明颁发许可证是依据申请人的请求作出的；4、《建设工程规划许可证》、建设用地批准文件。证明申请人已取得建设工程规划许可、建设用地批准；5、建设工程施工合同、授权委托书。证明施工单位是鑫**司且施工完毕；6、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》、建**公厅《关于补办施工许可证有关问题的请示》。证明颁发建筑施工许可证法律依据。

上述证据均已随案移送本院。

经庭审质证，本院对以上证据作如下认定，被上诉人建设局提供的1-6号证据与本案具有关联性本院予以采用。

本院根据本院采用的证据认定的事实与原审法院认定的事实相一致。

本院认为

本院认为，盛**司投资建设五大连池旅游名镇盛河林苑工程，并对该工程进行了招投标。既然该工程进行了招投标，就应严格按照《中华人民共和国招投标法》的规定执行。该法第五条规定，招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。但该工程存在先施工，后招标的客观事实。建设局在颁发《建筑工程规划许可证》时，有义务对招投标行为进行审查。但建设局未尽到审查义务，对明显违反《中华人民共和国招投标法》的行为不但未予纠正还继续核发《建筑工程规划许可证》，其行为违反法定程序。因该工程早已竣工，原审法院未撤销编号为164155201111200013011号《建筑工程施工许可证》，只是确认该许可证施工单位为黑龙江省庆**限责任公司的内容无效是正确的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50.00元由上诉人五大连池**发有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月九日