刘*甲犯贪污罪二审刑事裁定书

审理经过

包头**人民法院审理包头市昆都仑区人民检察院指控原审被告人魏某某、柴某某、刘*甲犯贪污罪一案，于2014年11月19日作出（2014）昆刑初字第158号刑事判决。原审被告人刘*甲不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员高**出庭履行职务。上诉人刘*甲及其辩护人杨**，原审被告人魏某某及其辩护人姜**、蔡**，原审被告人柴某某及其辩护人田勇、闫*等均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2001年10月25日，包**务局下属的包头市**理办公室出资500，000元成立了全民所有制企业即包头市弘晟水资源评价所。2002年8月14日，包头市**理办公室更名为包头市水资源管理处，成为包**务局所属的相当于科级事业单位，主要负责节水、用水等水资源管理工作，同时也是包头市弘晟水资源评价所的主管单位。

2011年2月，被告人魏某某担任包头**管理处处长。由于包头**管理处有权对管辖范围内的临时使用地下水的建设项目或其他用户收取水资源费，而水资源费都上缴国家财政，水资源管理处本身并无处置的权利。因此，被告人魏某某指使时任包头**管理处副处长的被告人柴某某，利用水资源管理处对水资源使用行政管理权之便利，要求用水单位到包头市弘晟水资源评价所进行水资源评价，并收取相应的水资源评价费、水资源论证费。

2011年4月份，包庆*（另案处理）担任包头**资源评价所法定代表人，2012年1月包庆*调离后，魏某某决定由被告人刘*甲具体负责管理包头**资源评价所。在实际经营过程中，被告人魏某某伙同被告人柴某某、刘*甲利用其职务便利，分别非法占有包头**资源评价所资金。其犯罪事实分别如下：

1、被告人魏某某在担任包头**管理处处长期间，欲用包头市弘晟水资源评价所资金为自己购买路虎揽胜越野车。2012年8月9日，被告人魏某某在包头市**务有限公司选中一款黑色路虎揽胜车，即指使刘*甲用包头市弘晟水资源评价所的资金向包头市**务有限公司预付购车定金100，000元。被告人魏某某担心以自己的名义购车被发现，逐让其兄魏某某出面购车。2012年8月10日，被告人魏某某打电话将魏某某叫到包头市**务有限公司，由魏某某刷卡支付车款1，500，000元（其中车款1，478，000元，安装车辆脚踏板等共计36，811元）；同日，包头市**务有限公司给魏某某个人帐户退还购车定金77，000元。2012年8月15日，刘*甲用魏某某的银行卡刷卡支付车辆购置税138，800元，同时将该路虎揽胜越野车登记在魏某某名下，并用包头市弘晟水资源评价所的资金33，197.42元交纳了车辆保险费。该路虎揽胜越野车一直由被告人魏某某保管并使用。购车后，刘*甲按照被告人魏某某的要求，陆续从包头市弘晟水资源评价所提取现金1，500，000元交给被告人魏某某，并由刘*甲进行了平帐处理。被告人魏某某收款后，因担心此款存放于家中不安全，逐将1，520，000元现金（刘*甲交给被告人魏某某的1，500，000元；另外20，000元）委托朋友武某某保管。案发后，侦查机关从*某某处查获涉案款1，520，000元。

2、2011年5月13日至2013年5月21日间，被告人魏某某先后10次以报销家人机票、购买家用电脑以及提取现金等形式，非法侵吞占有包头市弘晟水资源评价所资金共计163，880元。

3、2012年6月至2013年9月间，被告人魏某某指使刘*甲用包头市弘晟水资源评价所的资金购买虫草含片及相关产品供其服用，共计185，018元。

4、2013年春节期间，被告人魏某某指使被告人刘**从包头市弘晟水资源评价所提取现金150，000元，以工作辛苦为由，将该150，000元与被告人柴某某、刘**共同均分，并由被告人刘**进行平帐处理。案发后，被告人柴某某主动退缴赃款50，000元；被告人刘**主动退缴赃款50，000元。

5、2013年4月份，包头市弘晟水资源评价所收到600，000元水资源评价费。被告人魏某某欲占有并使用该款，即以准备装修个人房屋为名，指使刘**将该600，000元提出并存入刘**个人及亲属账户。刘**将该款转出后，按照魏某某的要求进行了平帐处理。案发后，刘**将该600，000元上缴侦查机关。

2013年10月11日，被告人刘*甲在交代与被告人魏某某故意毁坏包头市弘晟水资源评价所会计凭证、会计账簿的同时，揭发了被告人魏某某以购买路虎车、装修房屋等名义贪污公款及其本人与被告人魏某某、柴某某共同贪污公款的事实。

2013年10月17日，被告人柴某某在其亲属陪同下主动到侦查部门投案自首。

综上，被告人魏某某涉案总价值2，732，095.42元；被告人柴某某、刘*甲涉案总价值150，000元。

一审法院认为

原审判决据以认定以上事实的证据有包头市水资源管理处相关企业法人证书、组织机构代码证、相关批复，包头市弘晟水资源评价所企业机读档案登记、出资证明、验资报告、营业执照，三名被告人的干部履历表及魏某某、柴某某的任职文件，证人证言、购车手续、银行明细清单、流水、业务凭证、资金往来结算凭证，发票，暂扣物品登记表及银行卡、内存卡，身份证明、到案经过及被告人供述等。

原审法院认为，被告人魏某某、柴某某、刘*甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款；其中被告人魏某某单独或伙同被告人柴某某、刘*甲侵吞公款2，732，095.42元；被告人柴某某、刘*甲伙同被告人魏某某共同侵吞公款150，000元，其行为均已构成贪污罪。原公诉机关对被告人魏某某贪污3，090，728.20元、被告人柴某某贪污1，500，582元数额的指控，证据不足，应以当庭查明的被告人魏某某贪污2，732，095.42元、被告人柴某某贪污150，000元数额予以认定。对于被告人刘*甲贪污为150，000元数额的指控意见予以采纳。在共同犯罪中，被告人魏某某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪事实予以处罚；被告人柴某某、刘*甲起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人柴某某主动投案，且到案后能够如实供述自己的犯罪事实，并积极配合侦查部门查清案件事实，系自首，可以减轻处罚。被告人刘*甲被传讯后，能够主动供述侦查机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。且能够积极揭发他人犯罪行为，系立功，可以从轻处罚。被告人柴某某、刘*甲能够积极退赃，可酌情从轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、手段、情节、危害后果以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，以被告人魏某某犯贪污罪，判处有期徒刑十二年六个月；以被告人柴某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；以被告人刘*甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年；侦查部门暂扣魏某某的违法所得2100000元，予以没收；对被告人魏某某的违法所得532095.42元，予以追缴；对被告人柴某某退缴的赃款50000元，予以没收；对刘*甲退缴的赃款50000元，予以没收。

二审请求情况

上诉人刘**的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.包头市弘晟水资源评价所成立后包头**管理处没有投入资金，是由单位人员集资后经营取得利润，评价所的利润不是国有资产；2.刘**在评价所从事事务性工作，实际领导者是魏某某，单位没有口头或书面任命其为评价所负责人；3.水资源管理处领导班子开会决定发补助并有多人取得补助款，刘**取得补助的行为性质与未受追究的其他工作人员一样，且2013年春节期间发补助是魏某某决定的，其只给魏某某和柴某某各取5万元后将自己应当支取的部分记载于流水账上，实际上未实际占有该5万元，而是将钱用于评价所支出使用；4.刘**具有自首和重大立功表现，且系本案从犯，案发后主动退回5万元。综合以上意见恳请法庭对刘**判处缓刑或免予刑事处罚。

原审被告人魏某某未提出上诉，但辩称其只是在2003年春节期间与下级分取各5万元，原审判决认定其贪污的其他事实其不予认可，且其在侦查机关所做的笔录均系侦查机关非法取得，故请求二审法院查明事实据实判决。其辩护人的辩护意见是1.包头市弘晟水资源评价所是否为国有性质的事实不清，其中注册资金50万元来源及流向不明，单位人员集资的事实客观存在，故评价所不是国有性质的企业；2.原审判决认定魏某某贪污的几笔款项属事实不清，证据不足，存在重大误差，请求二审法院查明事实，并依法从轻处罚。

二审答辩情况

原审被告人柴某某对原审判决认定的罪名和犯罪事实均不持异议。其辩护人的辩护意见是：原审判决认定事实清楚，量刑适当，柴某某具有自首情节，请求二审法院依法维持原判。

包头市人民检察院检察员的出庭意见是：原审判决认定涉案款项均来源于评价所收取的水资源评价费、论证费，该款系公款；认定上诉人刘**及原审被告人魏某某、柴某某共同贪污15万元的事实清楚，证据确实充分，上诉人刘**提出款项分配并进行平账处理，其共同贪污行为已经完成，故上诉人刘**的上诉理由不能成立；原审判决认定魏某某侵吞公款2582095.42元的部分事实不清，建议二审法院将此案发回重审。

本院查明

经审理查明，包头**管理处（以下简称水资源管理处）是包头市水务局所属的相当科级事业单位，主要负责节水、用水、开发、利用并进行水资源保护、节水技术的研究和推广及对凿井施工队伍的培训管理等水资源管理工作，是包头市弘晟水资源评价所（全民所有制企业，以下简称评价所）的主管单位。评价所通过对用水单位进行水资源评价工作，收取相应的水资源评价费、水资源论证费。

2011年2月，原审被告人魏某某担任包头**管理处处长。2011年10月，原审被告人柴某某被聘任为包头**管理处副处长。2012年1月，评价所原法定代表人包庆*调离后，魏某某决定由刘*甲具体负责管理评价所。

2012年8月9日，原审被告人魏某某指使刘*甲用评价所的资金向包头市**务有限公司预付购车定金100，000元欲购买一款黑色路虎揽胜车，并让其兄魏某某出面购车以隐藏其购车的事实。8月10日，魏某某打电话将魏某某叫到包头市**务有限公司，由魏某某刷卡支付购车款及安装配件费用共计1，500，000元，包头市**务有限公司给魏某某个人帐户退还购车定金77，000元。8月15日，刘*甲用魏某某的银行卡刷卡支付车辆购置税138，800元，同时将该路虎揽胜越野车登记在魏某某名下，并用评价所的资金33，197.42元交纳了车辆保险费。后该辆路虎揽胜越野车一直由魏某某保管并使用。购车后，刘*甲按照魏某某的要求，陆续从评价所提取现金1，500，000元交给魏某某，并进行了平帐处理。魏某某将此款占有并将包括此款在内的1，520，000元委托武某某保管。案发后，侦查机关从*某某处查获涉案款1，520，000元。

2.2011年5月13日至2013年5月21日间，原审被告人魏某某先后10次以报销家人机票、购买家用电脑以及提取现金等为由，在评价所报账并占有评价所资金共计163，880元。2012年6月至2013年9月间，原审被告人魏某某指使刘*甲用评价所的资金购买虫草含片及相关产品供其服用，共计185，018元。

3.2013年春节期间，原审被告人魏某某指使上诉人刘**从评价所提取现金150，000元，以工作辛苦为由与上诉人刘**、原审被告人柴某某将款共同平均分取，并由刘**进行平帐处理。案发后，柴某某、刘**均各主动退缴赃款50，000元。

4.2013年4月份，原审被告人魏某某在得知评价所收到600，000元水资源评价费后欲占有并使用该款，其以准备装修个人房屋为名指使刘**将该600，000元提出并存入刘**个人及亲属账户。刘**将该款转出后，按照魏某某的要求进行了平帐处理。案发后，刘**将该600，000元上缴侦查机关。

2013年10月11日，上诉人刘*甲在向公安机关交代其与魏某某故意毁坏评价所会计凭证、会计账簿的同时，揭发了魏某某贪污公款的事实，并供述其与魏某某、柴某某共同贪污公款的事实。同年10月17日，原审被告人柴某某在其亲属陪同下到主动到侦查部门投案自首。

综上，原审被告人魏某某非法占有评价所资金2，732，095.42元；上诉人刘**及原审被告人柴某某参与并共同占有评价所资金150，000元。

上述事实有以下证据予以证实：

1.书证：中华人民共和国事业单位法人证书、组织机构代码证、包头**委员会关于包头**管理处“五定”方案的批复，证实包头**管理处系自收自支事业单位，并证实该单位变更名称的情况及业务范围；企业法人营业执照、企业机读档案登记资料、包头**管理处出资证明及包头**会计师事务所验资报告等，证实包头**管理处出资500，000元人民币登记成立了包头市弘晟水资源评价所，评价所的经济性质为全民所有制；

2.书证：中共**组织部出具的干部履历表、中共**局委员会包水党干字（2005）1号文件及干部任免审批表、中共**局政工科出具的干部履历表、事业单位工作人员职务（聘）任免呈报表等，证实上诉人刘**及原审被告人魏某某、柴某某的个人工作、任职经历；

3.证人包某某证实，其自2011年4月至2012年1月11日间担任评价所所长，由刘*甲担任出纳并主要负责评价所资金进出帐、流水账记载，评价所的小额支出由其本人决定，大项开支由处长魏某某定，其曾用评价所的资金给魏某某报销过部分费用；证人魏某某证实，2012年7、8月间其弟魏某某让其先垫资为单位购买一台路虎车，并要求将该车落在其本人的名下，2012年8月10日，其按照魏某某的要求在路虎4S店使用自己的银行卡支付购车款，后交纳了车辆购置税；购车后，路虎4S店给其卡内返还购车定金77，000元，后因生意上急需周转资金，经与魏某某沟通于2013年7月将其出资购置的路虎揽胜车以1，450，000元价格卖给了朋友武某某；证人武某某证实，2013年8月魏某某分五次将1，520，000元交其保管，收款后其将该款存入中**银行，同年7月魏某某将一台路虎揽胜越野车以1，450，000元的价格转让给其的事实；

4.证人王**、李*乙丙、刘*甲（包头**管理处副处长）证实，评价所是水资源管理处的二级单位，前任所长是包某某，包某某调离后由刘*甲具体负责，由处长魏某某直接管理。2011年在本单位班子成员以及包某某开会时，魏某某提议由班子成员集资将评价所运转起来，收益后用于职工福利，会后进行过集资且刘*甲于2012年春节期间将集资款全部退还，班子成员先后从评价所领取红利及福利费的事实；

5.证人鲁某某（办公室主任）、田某某（办公室科员）、证实评价所是水资源管理处的下某某（管理一科科长）证实在刘*甲负责评价所期间，其曾出过多个论证报告并领取相应的论证费，在2011年至2013年间曾通过副处长柴某某领取相关补助费的事实；证人范某某、惠某某、梁某某、沈某某（水资源管理处水资源管理一科工作人员）、张某某、贾某某、云某某、杨某某、李*乙（水资源管理处水资源管理二科工作人员）、贺某某、李*乙丙、郝某某、赵某某（水资源管理处水资源管理三科工作人员）证实，评价所是本单位的下属部门，前任所长包某某调离后由刘*甲负责，由处长魏某某直接主管；2011年至2013年间，其均通过副处长柴某某领取相关补助费的事实；

6.证人李*乙丁（包头**有限公司法定代表人）证实2011年刘*乙（刘*甲的父亲）在其店内买了5万余元的水表，其按照刘*乙的要求开据了110，000元的发票；2011年，刘*乙用王*乙的身份证复印件在青山区国税万青路税务所开具发票，刘*乙之子刘*甲在其公司开具票号为11132987、00132976、00132977、00132978、00132979、00132980、00132981、00132984、00132985、00132982、00132983、00132988、00132986发票，发票上所购水表均非公司经营的水表；证人王*乙（李*乙戊之妻）证实，2011年刘*乙用其身份证复印件去国税局开具发票的事实；证人刘*乙证实，2011年至2013年间，按照其子刘*甲提供的水表型号，其先后帮助刘*甲在李*乙丁经营的包头**有限公司购买过几次水表，其曾用孙某某、赵*、王*乙、张**、李*乙彬、王*甲、班某某等人的身份证在包头市**万青分局、先**局、开**税局、土**税局等单位，帮助刘*甲开具购买水表、配件等发票的事实；

7.书证：包头市**务有限公司收款收据及结算单、领款单、银行付款凭证以及魏某某的身份证明、机动车统一发票、车辆购置税完税凭证、转款凭条以及理财金账户历史明细清单、中国人**有限公司“直通车”机动车保险单，中国银行股**雅居分理处出具的借记卡历史明细清单，证实刘*甲于2012年8月9日以魏某某的名义向包头市**务有限公司交纳购车定金100，000元，8月10日魏某某通过转账的方式支付购车款1，500，000元，支付安装脚踏板等费用36，811元，包头市**务有限公司同日给魏某某银行卡退还购车定金77，000元；户名为魏某某的银行账户于8月15日支付车辆购置税138，800元，上诉人刘*甲于8月11日用评价所的资金交纳该车车辆保险金33，197.42元；并有中国农村信用合作社进账单，证实武某某于2013年7月3日通过中国农村信用合作社给户名为魏某某的个人帐户转款1，450，000元；

8.书证：银行流水单证实包头市弘晟水资源评价所资金流转情况；相关发票证实评价所虚开的购买水表、配件等发票的情况；

9.书证：暂予扣留、封存物品登记表、中**银行个人结算业务凭证、内蒙古自治区资金往来结算凭证，证实案发后侦查机关扣缴原审被告人魏某某保管在武某某处的涉案款1，520，000元；上诉人刘*甲主动向侦查部门退缴赃款50，000元，并向侦查部门上缴赃款600，000元；案发后原审被告人柴某某主动退缴赃款50，000元的情况；暂予扣留、封存物品登记表，证实案发后暂扣刘*甲保存的储存包头市弘晟水资源评价所会计凭证、会计帐薄电子数据内存卡一张以及中**银行卡一张；

10.包头市昆都仑区人民检察院反贪污贿赂局出具的到案经过，证实本案立案侦查的过程及上诉人刘**、原审被告人魏某某、柴某某到案的过程；中共包**委员会出具的情况说明，证实刘**主动交代与他人共同贪污的犯罪事实并检举揭发魏某某侵吞公款的犯罪事实，符合立功表现及自首的条件等情节；

11.人口信息证明，证实上诉人刘**、原审被告人魏某某、柴某某的身份情况；

12.上诉人刘**及原审被告人魏某某、柴某某的供述和辩解，与以上证据之间能够相互印证且吻合。

以上证据，均经一审、二审法院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人刘**、原审被告人魏某某、柴某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或共同侵吞公款，其行为均已构成贪污罪。其中原审被告人魏某某单独或伙同上诉人刘**、原审被告人柴某某侵吞公款2，732，095.42元；上诉人刘**、原审被告人柴某某伙同被告人魏某某共同侵吞公款150，000元，均属数额特别巨大。在共同犯罪中，原审被告人魏某某起主要作用，系主犯；上诉人刘**、原审被告人柴某某起次要作用，系从犯，应当对其减轻处罚。原审被告人柴某某在其亲属的陪同下主动到案，且如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以对其减轻处罚。上诉人刘**在被传讯后，能够主动、如实供述侦查机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，可以对其减轻处罚；上诉人刘**能够积极揭发他人的犯罪行为，经查证属实，有立功表现，可以对其从轻处罚。上诉人刘**、原审被告人柴某某案发后能够退回其分得的全部赃款，可酌情对其从轻处罚。原审判决认定上诉人刘**及原审被告人魏某某、柴某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。上诉人刘**的辩解及其辩护人关于评价所的经济性质不是国有性质、刘**不是评价所的实际负责人及其所分得5万元补助款后用于单位支出的意见与本院查明的事实不符，故不予支持；原审被告人魏某某及其辩护人关于魏某某只分取评价所资金15万元，认定其对其余款项实施贪污行为的证据不足的辩解及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。原审被告人柴某某辩护人的意见本院予以采纳。包头市人民检察院检察员的出庭意见中关于部分事实不清，证据不足的意见本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年五月五日