沈**、蔡**与南通市公安局开发区分局不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

沈**、蔡**因与南通市公安局开发区分局（以下简称开发区公安分局）履行法定职责一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港行初字第00126号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人沈**、蔡**，被上**公安分局委托代理人杨*、赵**到庭参加诉讼。被上诉人刘**经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，沈**、蔡**夫妇经营的南通开发**滑油经营部（以下简称长城润滑油经营部）位于南通**开发区炜建花苑1幢1号门面店，与刘*的雇主李**经营的位于2号门面店的南通良**限公司（以下简称良**司）东西相邻。双方因噪声、油漆等污染问题多次产生矛盾。刘*受雇于良**司。2013年9月18日，沈**、蔡**在1号门面店与2号门面店之间堆放了五十多个直径约50公分，高约80公分的空油桶，占据店门前的通道。9月20日上午，李**派员工将沈**、蔡**堆放的油桶推倒。当天下午13时许，夏*等人将散乱堆在2号店门前的油桶推往1号门面店方向，沈**、蔡**从1号门面店赶到2号门面店前，沈**首先用力推了夏*一把，随后双方扭搡在一起。蔡**从地上拿起自己所穿的鞋击打夏*，后被在场人劝开。李**之子李**上前用拳头击打沈**脸部，蔡**用手抓李**颈部，被李**推后倒地。李**打沈**一拳，李**用拳头打蔡**，并脚踢拳打沈**致沈**倒地。刘*和刘*在场劝架，尹*既未参与纠纷也未劝架。当天下午，蔡**和沈**到南**医院就诊，两人均被诊断为多处软组织挫伤。

案发后，开**安分局根据匿名报案，于当日派民警到现场处警，并于9月22日受理此案，依法对沈**、蔡**、2号门面店的业主李**、李**父子、刘*进行了询问，调查了现场证人刘*、夏*、尹*等。制作了现场照片，收集了现场视频资料和沈**、蔡**在医院治疗的病历等。因本案系民间纠纷引起，开**安分局组织双方进行调解未果。2013年12月9日，开**安分局作出开公（中）行罚决字（2013）1307号、（2013）1308号、（2013）1309号、（2013）1310号、（2013）1311号《行政处罚决定书》，对沈**、李**、蔡**、夏*、李**依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，决定对沈**罚款五百元（（2013）1307号），对李**行政拘留三日（（2013）1308号），对蔡**罚款三百元（（2013）1309号），对夏*罚款五百元（（2013）1310号），对李**罚款五百元（（2013）1311号），并将处罚决定书分别送达给上述五个被处罚人。

沈**、蔡**对开发区公安分局上述五份行政处罚决定书以及对尹*、刘*、刘*不予处罚不服，向南通市人民政府提出行政复议。2014年4月16日，南通市人民政府作出通政复决（2014）32-39号《行政复议决定书》，维持了开发区公安分局作出的上述五份行政处罚决定和对尹*、刘*、刘*不予处罚行为。沈**、蔡**仍不服，诉至原审法院。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。开发区公安分局依法负责治安管理的法定职权。

本院认为

本案的争议焦点是：刘*是否具有违反治安管理的行为，沈**、蔡**主张刘*构成寻衅滋事是否成立。

关于刘*是否具有违反治安管理的行为，沈**、蔡**主张刘*构成寻衅滋事是否成立的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中刘*在其雇主李**等人与原告沈**、蔡**打架斗殴的过程中，一直在进行劝架，有刘*本人的陈述，雇主李**、李**、现场证人尹*、刘*、夏*以及现场视频资料等证据证实，沈**、蔡**并无证据证实刘*有参与打架的违法行为。对于沈**、蔡**认为开**安分局应当对刘*以寻衅滋事作出行政处罚的问题。原审法院认为，寻衅滋事行为是指肆意挑衅、随意殴打、骚扰他人或者任意损毁、占用公私财物或者在公共场所起哄闹事，扰乱公共秩序，尚不构成刑事处罚的行为。寻衅滋事行为的主观特征是行为人具有寻求精神刺激、发泄不良情绪、耍威风、取乐等动机，表明了行为人主观上具有公然向社会公德挑战和向社会成员应共同遵守的社会秩序挑战的故意。寻衅滋事行为侵犯的客体为社会秩序，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事，但经有关部门制止或者处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。沈**夫妇与2号门面店因噪声、油漆污染产生邻里纠纷，继而引发互殴，各违法行为人侵害的是对方的身体权，而非直接指向社会秩序。开**安分局将此纠纷定性为故意殴打他人符合法律的规定。沈**、蔡**主张开**安分局应以寻衅滋事处罚，属于对寻衅滋事的错误理解，没有事实和法律依据，对此不予支持。开**安分局经调查取证后，对参与打架的当事人沈**、蔡**、李**、李**、夏*作出行政处罚，而未对刘*作出行政处罚，并无不当，其行为不构成不履行法定职责。沈**、蔡**要求开**安分局对刘*参与打架的行为作出处理的起诉理由不能成立，不予采纳。遂依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回沈**、蔡**要求责令南通市公安局开发区分局对刘*以寻衅滋事作出行政拘留并处罚款的行政处罚的诉讼请求。

沈**、蔡**对此不服，向本院提起上诉称，1.原审法院在表述上诉人第五份证据时的用语失实。2.原审法院认为蔡**对被上**公安分局提供的证据的真实性未提出异议亦失实，且对上诉人的质证意见未在判决书中罗列。3.原审法院对上诉人提供的被打伤的照片挑刺，而对真正弄虚作假的被上诉人却全部予以回避或者为其袒护。4.上诉人是在长达半年的举报无效后才于2013年9月18日堆放的油桶，冲突是由良**司及其员工于同年9月20日推掉油桶，损坏上诉人财产并打上诉人夫妻俩开始的，并由他们引起。因此，他们的行为完全符合寻衅滋事的特征，且上诉人录像和监控也说明讲得很清楚，而原审法院却帮被上诉人隐瞒了良**司有关人员第一次推油桶时，上诉人报警的事实。5.原审法院对上诉人提出的六个焦点问题全部予以回避。6.原审法院对上诉人自案发后一直要求被上诉人进行鉴定的事实予以开脱明显不公。7.原审法院对良**司推上诉人油桶的行为未进行评价，属于遗漏部分事实且未进行审理。故对于其不属寻衅滋事的论述没有说服力。8.刘*公然在公共场所参与毁坏他人财产，殴打他人的行为，是典型的寻衅滋事，原审法院片面采纳被上诉人事实不清的证据，并全面不顾上诉人的质证、举证和辩论意见，不符合行政诉讼法的规定，所作判决违反法律法规。请求依法公正审理本案，撤销原判并改判，责成被上诉人对刘*依法处理。

被上诉人开发区公安分局答辩称，1.本案的事实清楚，证据确实充分。经我局调查，2013年9月20日下午，长城**营部与良**司因纠纷引发争执，后店内的双方人员在店前空地处发生互殴，期间刘*没有参加打架且在劝架，刘*没有违反治安管理的行为，以上事实有违法行为人的陈述、被侵害人的陈述、证人证言、视听资料等证明，证据确实充分。2.本案程序合法。我局经初步调查后依法受理本案，受理后开展了进一步的调查工作，对违法嫌疑人传唤并进行了询问，并依法履行了告知等义务，程序合法。3.我局认为刘*为单位经营的实际交通需要，推掉部分油桶的行为，带有排除妨碍的性质，其主观上没有违反治安管理的故意，不构成违法治安管理的行为，我局没有对其处罚符合法律规定。请求法院驳回上诉人的诉讼请求。

在沈**、蔡**提起上诉后，原审法院已将当事人在原审中提供的证据随案移送本院。

本院经审理，对原审法院经庭审举证、质证，并经依法认证后查明的案件事实予以确认。

另查明，上诉人沈**、蔡**在二审中陈述，不知道其经营的长城润滑油经营部门前的土地使用权属于谁，但形成的习惯是谁家店面门前的地谁家用，所以其也就这么使用（并堆放油桶）的。堆放油桶的时间为2013年9月18日，油桶是经过焊接后堆放的。

在本院审理过程中，双方均无新的证据提供。

本院认为，本案的争议焦点：1.本案中刘*是否存在违反治安管理的行为。2.被上诉人开发区公安分局对刘*不予处罚是否合法。

本院认为，本案的争议焦点是，1.本案中刘*是否存在违反治安管理的行为。2.被上诉人开发区公安分局对刘*不予处罚是否合法。

一、关于刘*是否存在违反治安管理的行为问题

本案中，判断刘*是否存在违反治安管理的行为，应当从以下几个方面进行为分析。

首先，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条的规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会社会危害性，尚不够刑事处罚的行为，才由公安机关根据该法给予治安管理处罚。也就是说，只有存在该法条规定的情形，具有社会危害性，且依照《中华人民共和国刑法》的规定尚未构成犯罪，即不构成刑事处罚的行为，才是属于违反治安管理的行为，并由公安机关依法给予处罚。

本案中，判断刘*的行为是否存在违反治安管理的行为，需从沈**、蔡**与良**司法定代表人李**及其员工李**等人发生纠纷的起因、行为性质等方面进行分析。

其次，关于发生纠纷的起因问题。根据本院查明的案件事实，从表面上看，本案中发生纠纷的间接起因是，沈**、蔡**主张良**司因违法从事加工业务产生的噪声、污染对长城润滑油经营部有影响，并影响其客户（即影响其经营），且多次向有关部门举报后未得到解决等原因引起。直接起因则是，良**司法定代表人李**及其员工在2013年9月20日发现沈**、蔡**堆放的油桶占据店面前的公共通道，影响通行，并在当天上午由李**派员工推倒油桶，同日下午夏*等人将散乱堆在2号店门前的油桶推往1号门面店方向，沈**、蔡**从1号门面店赶到2号门面店前，沈**首先用力推了夏*一把，随后双方扭搡在一起后引发。

因此，判断沈**、蔡**堆放油桶行为的性质对本案纠纷的起因以及纠纷性质的界定甚为重要。本案中，从查明的事实看，长城润滑油经营部的业主为蔡**，实际经营者则为沈**、蔡**，但该店面前的公共用地的使用权并非属于沈**、蔡**，且该公共用地的主要功能是用于店面所有权人或者使用权人，小区居民以及其他社会公众等人行走，小型车辆等通行。众所周知，无论是从社会公德角度还是法律角度而言，不管是公共财产还是公共用地，并不能由个人占为己有或者由个人单独使用。沈**、蔡**以与其相邻的良**司在经营过程中存在噪声、污染影响其经营等为由，擅自将焊接后的油桶堆放在其经营的店面前，并称按习惯可以这样堆放的行为，在表面和实质上，沈**、蔡**的目的显然是为了其个人利益。而从社会公德以及法律角度分析，沈**、蔡**的行为不仅影响了相邻方的通行，更侵犯了不特定广大公众通行的权利，损害了国家和社会公共利益。而且，沈**、蔡**堆放油桶是在相邻方良**司无人经营或值班之时进行，其也明知与良**司之间早就存在矛盾。这就表明，沈**、蔡**以堆放油桶的方式防止相邻方的污染、噪声，即进行所谓的“被动防御”，其主观目的无非以下两种：1.如果良**司未对其堆放的油桶采取什么措施，则沈**、蔡**“被动防御”的目的即已达到。但事实上，相信沈**、蔡**也知道这种可能性几乎没有。也相信沈**、蔡**在堆放油桶时就应该预见到了良**司员工（包括法定代表人）2013年9月20日上班时看到油桶后双方会发生冲突的后果，而对良**司在看到油桶后“置之不理”或“按兵不动”的“理性”行为不抱任何奢望。2.以“被动防范”引起相邻方良**司的“主动进攻”。一旦良**司采取推油桶的方式“主动进攻”，那么沈**、蔡**即可以找到相应的理由，如以损坏其财产等为由，“主动”与对方进行理论，进而直接引发冲突。这不仅可以从良**司经营时，沈**、蔡**“未敢”当着良**司的“面”堆放油桶的事实可以看出，反过来也可以从沈**、蔡**明知如果当着良**司的面堆放油桶，在当时会立马产生什么样后果的主观心理角度作出判断。而沈**、蔡**更明知，当时趁良**司无人时堆放油桶，其实只是给自己暂时的心理安慰而已，双方之间的冲突迟早会因堆放油桶而发生。良**司员工（包括法定代表人）2013年9月20日上班时看到油桶后双方发生冲突的事实就充分证明了这一点。由此可见，本案中，无论是沈**、蔡**主张的“寻衅滋事”还是开**安分局认定的“殴打他人”，双方均是出于不同的动机和目的，在纠纷起因上显然属于“事出有因”，而且是由相邻关系即民间纠纷引发，与一般的所谓寻衅滋事明显是不同性质的行为。因此，开**安分局对该纠纷中相关行为人的行为未界定为寻衅滋事并不违反法律法规规定。

另外需要指出，本纠纷发生后，在良**司诉沈**、蔡**排除妨碍纠纷一案中，虽然南通**开发区人民法院作出的（2014）开民初字第0187号民事判决驳回了良**司要求沈**、蔡**排除妨碍的诉讼请求，但这并不表明沈**、蔡**堆放油桶的行为合法或者未影响良**司的通行。从该判决理由看，其主要是基于良**司另有通道可通行，而沈**、蔡**在店面前堆放油桶的通道并非良**司唯一通道等因素考虑。

最后，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条第一款的规定，治安管理处罚必须以事实为依据。这表明，实施治安管理处罚的前提必须是行为人的行为存在违反该法规定的治安管理的情形。反过来说，如果行为人的行为不存在违反该法规定的治安管理的情形或者未实施此类行为，那么公安机关即不得实施处罚。本案中，从开发区公安分局提供的证据来看，无论是对证人证言、受害人陈述还是视频资料等证据，均经过了查证，且在查证属实后不能证明刘*存在违反治安管理处罚法规定情形的行为。因此，沈**、蔡**主张刘*的行为属于寻衅滋事没有事实和法律依据。

综上，本院认为，沈**、蔡**在其店面前堆放油桶的行为，既影响了相邻方的通行，亦违反了社会公德，侵犯了不特定广大社会公众通行的权利，损害了国家和社会公共利益，该行为没有合法根据。进一步说，即使长城润滑油经营部门前通道的土地使用权属于沈**、蔡**，但在法律上，从相邻关系的角度而言，如果相邻方必须使用这一唯一通道，那么沈**、蔡**也必须为相邻方的通行提供便利。更何况，沈**、蔡**并未提供该通道土地使用权属于其所有的证据。因此，针对沈**、蔡**在公共通道堆放油桶并影响他人通行的行为，作为相邻方的良**司，甚至其他需要通行的小区居民，以及其他社会公众，均有要求行为人沈**、蔡**挪走油桶，便于通行，或者向有关部门举报的权利。而从生活常理看，良**司法定代表人在2013年9月20日上午派员推倒堆放在公共通道上的油桶的行为，以及夏*等人下午将散乱的油桶推向长城润滑油经营部门前的行为，在动机和目的上是出于经营时通行的考虑，主观上不具有非法侵害沈**、蔡**财产权利和寻衅滋事的故意。刘*并不存在违反治安管理的行为。沈**、蔡**主张刘*的行为属于寻衅滋事没有事实和法律依据。原审法院对其主张不予支持并无不当。

二、关于开发区公安分局对刘*不予处罚是否合法问题

《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条第一款规定，治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。第十九条第（一）项规定，违反治安管理情节轻微的，减轻处罚或者不予处罚。

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，在及时受理案件后，依法履行了调查义务，包括询问查证违反治安管理行为人、询问被侵害人以及其他证人，制作了相关笔录。同时，根据《公安机关办理行政案件程序规定》，公安机关办理行政案件时，无论是对书证、物证、证人证言，还是视听资料、电子数据、受害人的陈述等证据，均必须经过查证属实，才能作为定案的根据。本案中，开发区公安分局在对各种证据经过查证属实后，不能证明刘*存在违反治安管理处罚法规定情形的行为，故未对刘*处罚符合法律规定。

综上，本案纠纷是因相邻关系引起，属于“事出有因”，并不符合寻衅滋事行为的构成要件。刘*在本案中并不存在违反治安管理的行为。开发区公安分局对刘*不予处罚符合法律规定。沈**、蔡**的上诉理由没有事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人沈**、蔡**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月七日