刘**、赵**等与杭州市规划局行政许可二审行政判决书

审理经过

上诉人刘**、赵**、马**、马**四人（以下简称“刘**等四人”）为与杭州市规划局（以下简称“市规划局”）、杭州市国土资源局（以下简称“市国土局”）规划行政许可一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱行初字第52号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人刘**及四上诉人的委托代理人师红伟，被上诉人市规划局的委托代理人黄*、蒋**到庭参加诉讼。被上诉人市国土局经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。本案现已审理终结。

2009年10月22日，市规划局向市国土局核发地字第330100200900640号《建设用地规划许可证》，该规划许可证载明，用地单位：市国土局；用地项目名称：康桥单元r21-16地块；用地位置：拱墅区；用地性质：住宅用地r21；用地面积：41452平方米。该建设用地规划许可证附附件及规划用地范围地形图各一份。

一审原告诉称

原审原告刘**等四人起诉称，市规划局向市国土局颁发地字第330100200900640号《建设用地规划许可证》，申领主体不适格，不符合杭州市土地利用总体规划，请求：1、撤销杭州市规划局地字第330100200900640号《建设用地规划许可证》；2、诉讼费用由杭州市规划局承担。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年10月13日，市国土局因康桥单元r21-16地块建设需要，向市规划局申领建设用地规划许可证，并提交了申请表、关于同意康桥单元r21-14等8个地块列入政府储备土地出让前期准备计划的复函（杭发改投资函（2009）267号）、拱墅区半山地区控规局部调整地块指标图等材料。市规划局经审核后，于2009年10月22日作出地字第330100200900640号《建设用地规划许可证》。该许可证的主要内容是：用地单位为市国土局，用地项目名称为康桥单元r21-16地块，用地位置拱墅区，用地性质住宅用地r21，用地面积41452平方米。刘**等四人的房屋座落于案涉建设用地规划许可证的用地范围内。2009年11月10日市规划局根据市国土局的申请和提交的材料，对地字第330100200900640号《建设用地规划许可证》及附图、附件进行了修改，修改用地面积为64565米。2009年9月30日杭州市发展和改革委员会向市国土局作出杭发改投资函（2009）267号文，同意康桥单元r21-16地块列入政府储备土地出让前期准备计划。杭州市人民政府于2008年4月23日作出杭政函（2008）107号《杭州市人民政府关于拱墅区半山地区控规局部调整的批复》，批准了《拱墅区半山地区控规局部调整》。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条第一款规定，“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。”市规划局作为杭州地区城乡规划主管部门，具有作出被诉用地规划许可行为的职权依据。市规划局根据杭发改投资函（2009）267号《关于同意谢村单元c2-01、康桥单元r21-14等8个地块列入政府储备土地出让前期准备计划的复函》，关于《杭州市康桥单元（gs14）控制性详细规划》的批复（杭**（2005）147号）、杭**（2008）107号《杭州市人民政府关于拱墅区半山地区控规局部调整的批复》及用地规划图、地块指标图，核定了康桥单元r21-16地块的位置、允许建设的范围，确定了该地块的主要技术经济指标，并在地字第330100200900640号建设用地规划许可证核定了用地面积，作出被诉规划许可，依据合法。《浙江省实施u003c；中华人民共和国城市规划法u003e；办法》第二十六条规定“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，按以下程序申领建设用地规划许可证：（一）建设单位或个人持批准建设项目的有关文件，向县级以上人民政府城市规划行政主管部门申请定点；（二）县级以上人民政府城市规划行政主管部门按城市规划要求及建设项目的性质、规模，并根据规定征求有关行政主管部门的意见后核定用地位置和界限，向建设单位或个人提出规划设计条件；（三）建设单位或个人提交根据规划设计条件编制的建设用地平面布置图，经县级以上人民政府城市规划行政主管部门审核，确认符合城市规划要求的，领取建设用地规划许可证。”本案中，市规划局在可字第330100200900174号建设项目选址条件中确定了康桥单元r21-16地块的主要技术经济指标，提出了规划设计条件，其中建筑限高控制在10米以内，容积率为1，该项规划设计条件与拱墅区半山地区控规局部调整-康桥单元（gs14）地块指标图所确定的该地块建筑限高和容积率一致，刘**等四人主张实际建造限高超过规划设计建筑限高，是属于建设工程施工规范问题，与市规划局核准确定的建筑限高无关，对其主张不予支持。综上，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回刘**、赵**、马**、马**的诉讼请求。案件受理费50元，由刘**、赵**、马**、马**负担。

上诉人诉称

宣判后，刘**等四人不服，向本院上诉称，一、上诉人不否认被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七、三十八条的规定向合格建设者颁发建设用地规划许可证的法定职权，但是按照《中华人民共和国城乡规划法》第三十七、三十八条的规定，领取建设用地规划许可证为在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目或以出让方式取得国有土地使用权的建设项目的建设单位。市国土局作为土地管理部门，负责土地的管理工作，不属于任何一种性质的建设单位，将全民所有的土地作为建设者拿来自己开发涉嫌侵占国家资产，申请建设用地规划许可证首先应该提交土地来源手续，该块土地是通过划拨还是出让取得的，一审中市规划局没有提供相应的证据。市规划局许可市国土局没有任何法律依据，一审法院也没有作出审查，回避违法事实的存在，市国土局不具备申请主体资格。二、被上诉人颁发地字第330100200900640号建设用地规划许可证不符合杭州市土地利用总体规划，一审法院未做审查。按照《中华人民共和国城乡规划法》第十四条的规定，省、自治区人民政府所在地的城市以及**务院确定的城市的总体规划，由省、自治区人民政府审查同意后，报**务院审批。第十九条规定，城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。本案中，市规划局向市国土局颁发的建设用地规划许可证依据哪一年**务院批准的杭州市总体城市规划不明，被上诉人未提供证据予以证明，一审法院未就上诉人起诉理由作出审查，被上诉人颁发给市国土局的地字第330100200900640号建设用地规划许可证没有法律依据和事实依据。综上，一审判决错误，案涉许可证申请主体不合格，颁发的建设用地规划许可证亦没有事实和法律依据，请求：1、撤销杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱行初字第52号判决；2、撤销杭州市规划局地字第330100200900640号《建设用地规划许可证》；3、诉讼费用由杭州市规划局承担。

被上诉人辩称

被上诉人市规划局答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当。被上诉人的行政许可已经符合法律规定，未损害上诉人合法权益，不应撤销。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第三十七条、第三十八条的规定，被上诉人具有核发《建设用地规划许可证》的职权和依据。在用地许可阶段，主要根据发改部门批准文件的建设内容，审查申请事项与规划的符合性。本案中，被上诉人审查了涉案地块所依据的城乡规划及市发改委文件，符合相应条件，遂予许可，并无不当。一审法院在查明上述事实的情况下作出一审判决，并无不当。二、上诉人的起诉和上诉事由不能成立。1、关于被许可主体是否适格的问题，根据现行的法律法规，未禁止市国土局作为主体申领取得许可，且在前置环节中有关部门也已经确认其主体资格，一审法院的认定正确。2、关于是否违反土地利用总体规划的问题，总体规划杭州市2007年经过**务院批准，但总体规划主要是控制整个城市宏观上的规划，对于各个地区还是由控规来进行审批和规划的，本案被上诉人提供的是控规的要求。根据《中华人民共和国城乡规划法》及配套法规的规定，本案许可符合城乡规划要求，也未有明确证据证明其违反土地利用总体规划，土地利用总体规划不是规划用地许可案件的必要审查内容，并没有每个具体的地块规划许可违反土地利用总体规划的说法。3、案涉项目许可阶段主要是办理土地储备和整理阶段，主要是政府有关部门对土地前期的整理，计划部门也已经出具相关文件，相当于是划拨用地，故适用《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条也是符合法律规定的。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人市国土局未提供书面答辩意见。

原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审中，各方以原审法院审判程序是否合法、被诉行政行为是否合法为争议焦点展开了质证与辩论。

本院查明

经审查，原审对证据的采信符合法律规定，根据采信的证据以及当事人庭审中的陈述，本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案中，文号为地字第330100200900640号的《建设用地规划许可证》于2009年10月22日首次颁发，在2009年11月10日市规划局根据市国土局的申请又作了修改，用地面积等方面作了调整，两次颁证应认定为两个不同的行政行为。刘**等四人经释明后明确其诉讼对象为地字第330100200900640号《建设用地规划许可证》（2009年10月22日颁发）。故2009年11月10日市规划局根据市国土局的申请作出修改的行政行为不属于本案的审理范围。《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条第一款规定，“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。”本案中，市规划局根据杭发改投资函（2009）267号《关于同意谢村单元c2-01、康桥单元r21-14等8个地块列入政府储备土地出让前期准备计划的复函》，关于《杭州市康桥单元（gs14）控制性详细规划》的批复（杭**（2005）147号）、杭**（2008）107号《杭州市人民政府关于拱墅区半山地区控规局部调整的批复》及用地规划图、地块指标图，核定案涉项目建设用地的位置、面积、允许建设的范围后，核发地字第330100200900640号《建设用地规划许可证》（2009年10月22日颁发），并无不当。上诉人刘**等四人认为市规划局核发地字第330100200900640号《建设用地规划许可证》（2009年10月22日颁发）不符合杭州市土地利用总体规划，本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条第一款之规定，规划部门核发建设用地规划许可证的直接规划依据为控制性详细规划，因此该上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，《中华人民共和国城乡规划法》对建设用地规划许可的申请人的主体资格并无特别限制，因此刘**等四人上诉认为市国土局不具有申领案涉建设用地规划许可证的主体资格，该理由亦不能成立。综上，刘**等四人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人刘**、赵**、马**、马*其负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十七日