金**等四十八人与杭州市规划局行政许可二审行政判决书

审理经过

上诉人金**等四十八人因与杭州市规划局规划行政许可一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西行初字第23号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年6月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人金**等四十八人的委托代理人胡**、胡**和诉讼代表人金**、陶*，被上诉人杭州市规划局的委托代理人蒋**，被上诉人浙江凯**有限公司的委托代理人郭*到庭参加了诉讼。经浙江**民法院批准同意延长审理期限两个月，本案现已审理终结。

杭**划局于2012年10月30日向浙江凯**有限公司（简称凯**司）核发了建字第330100201200378号建设工程规划许可证及附件、附图，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，许可凯**司在杭州市上城区建设规模为47315.21平方米的滨江四号区块剩余地块近江单元C2-D06地块靠清江路公共绿化带配建社会公共地下停车位项目。

一审原告诉称

金**等四十八人于2014年1月27日向原审法院提起诉讼，请求撤销杭州市规划局核发的建字第330100201200378号建设工程规划许可证的具体行政行为。

原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2005年9月2日，杭州市规划局作出的《关于杭州市近江单元控制性详细规划的批复》，就东至钱塘江，南至望江路，西至贴沙河、北至清江路范围提出了规划要求。明确涉案地块性质为C2，用地面积5700平方米，建筑容量19950平方米，容积率3.5、绿地率30%、建筑密度40%，建筑限高75米。

2011年8月3日，《杭州市规划局控制性详细规划局部调整批复单》（杭**（2011）68号），对案涉建设项目所在地块杭州市近江单元控制性详细规划进行局部调整，主要内容为：C2-D06地块地上建设面积不大于30179.01平方米（折合容积率不大于6.04），其他指标与控规一致。2013年2月19日，杭州市人民政府作出《杭州市控制性详细规划局部调整批复》（杭府控规调整（2013）79号），具体内容同上。

2012年3月30日至2012年4月8日，涉案项目的建设方案在项目所在地进行了公示。

2012年10月23日，凯**司向杭州市规划局提出申请，要求该局向其颁发建设工程规划许可证，并提交了以下材料：建设工程规划许可证申请表、授权委托书及代理人身份证明；《杭州市发展和改革委员会准予变更行政许可（项目核准）决定书》（杭*改外经核变（2012）12号）；《关于滨江四号区块剩余地块近江单元C2-D06地块建筑及靠清江路公共绿化带配建社会公共地下停车位项目方案设计的批复》及附图（杭**审发（2012）8号，杭规发（2012）142号）；《关于滨江四号区块剩余地块近江单元C2-D06地块建筑及清江路公共绿化带配建社会公共地下停车位项目扩初设计的批复》及附图（杭**审发（2012）19号）；杭上国用（2009）第000033号国有土地使用证；编号：12-68施工图设计文件审查合格书；建设项目设计卫生审查认可书（杭**审字（2012）第172号）、环境影响评价文件审批意见（杭*评批（2012）97号）、杭州市公安局交通警察局公共或专用停车场（库）设计方案审核同意意见书（杭公交建审（2012）第0394号）、防雷核准意见书（杭雷审字2012第0217号）；建设工程试定位计算略图；建设项目公示情况联系单、回执及公示图照片；规字第330100201100289号规划条件及其附图；杭规信日照（2012）第441号建设工程日照分析报告、全套图纸等有关材料。杭州市规划局在审查了凯**司提交的申请材料后，于2012年10月30日向该公司核发了建字第330100201200378号建设工程规划许可证及附件、附图。明确经济技术指标为：总建筑面积47315.21平方米（其中地上建筑面积30179.01平方米），容积率6.04、建筑高度75米、建筑密度32%、绿地率30%。金**等四十八人所在小区位于涉案项目东北侧，其获悉后，向浙江省建设厅申请行政复议。2014年1月13日，浙江省建设厅作出浙建复决（2014）2号行政复议决定，维持建字第330100201200378号建设工程规划许可证。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。因此依法核发建设工程规划许可证是杭州市规划局的法定职责。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料；对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。故核发建设工程规划许可证的条件是“符合控制性详细规划和规划条件”，控制性详细规划是建设工程规划许可行为的基础。本案中，杭州市规划局提供的证据中有关于《杭州市近江单元控制性详细规划的批复》（杭**（2005）326号），此为2005年制定的控制性详细规划，其中案涉地块的容积率规定为3.5，建筑容量19950平方米。2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》对控制性详细规划的修改作出了严格规定，根据第四十八条第一款、第十九条规定，城市的控制性详细规划的修改，批准机关是本级人民政府。如对《杭州市近江单元控制性详细规划的批复》（杭**（2005）326号）作出修改，批准机关是杭州市政府。杭州市规划局提供的证据中，用以证明上述2005年制定的控制性详细规划已获修改的文件是杭州市规划局公文处理简复单（杭规调（2011）68号），但该文件由市规划局自行作出，未经市政府批准。最**法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条规定“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。”作为被诉建设工程规划许可基础的杭州市规划局公文处理简复单（杭规调（2011）68号）存在超越职权的情形，应不予认可。杭州市规划局虽提供了《杭州市控制性详细规划局部调整批复》（杭府控规调整（2013）79号）作为控制性详细规划已经有权机关批准修改的证据，但该批复文件系在被诉具体行政行为作出后补办，不能作为证明被诉具体行政行为合法的证据。因此，本案中作为被诉建设工程规划许可基础的控制性详细规划仍然是《杭州市近江单元控制性详细规划的批复》（杭**（2005）326号）。被诉具体行政行为将案涉地块的容积率确定为6.04，超过了控制性详细规划规定的3.5；地上建筑面积30179.01平方米，超过了控制性详细规划规定的19950平方米，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款之规定。杭州市规划局核发建设工程规划许可证后不久，杭州市人民政府即对涉案所在地块的控制性详细规划进行了调整，明确涉案地块地上总建设面积不大于30179.01平方米（折合容积率不大于6.04）。

杭州市规划局未提交被诉具体行政行为当时有效的控制性详细规划，被诉具体行政行为缺乏主要依据。被诉具体行政行为在作出时缺乏依据，但若作撤销、重作处理，其应当依据的控制性详细规划--《杭州市控制性详细规划局部调整批复》（杭府控规调整（2013）79号）又与被诉行政许可的内容相符，故从公共利益的角度考虑，无需以撤销的方式处理，而应确认被诉具体行政行为违法。

关于金**等四十八人就被诉具体行政行为提出的其他异议，1、涉案建设工程规划许可证于2012年10月30日作出，事后并未作修改，不存在批后修改情形。2、根据《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定，申请核发建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件和建设工程设计方案（房屋建筑工程的建设工程设计方案是指建筑施工图）等材料。凯**司的方案设计已经杭州市规划局和杭州**员会进行审查，相关建筑施工图已经图审公司审查合格。凯**司申请许可时予以提交。涉案项目于2012年6月1日通过节能审查，取得市建委核发的《节能审查意见书》。金**等四十八人主张缺失工程设计方案和节能审批文件与事实不符。3、凯**司申请许可时提交了杭上国用（2009）第000033号国有土地使用证，说明其在申请许可时已取得涉案土地的证明文件，办妥了土地使用权取得手续。4、根据《杭州市城市规划管理技术规定（试行）》第十条规定，新建房屋建筑间距，应当综合考虑日照、采光、通风、消防、防灾、视觉卫生、管线埋设、土地合理利用等因素合理确定。本案中，日照分析报告显示涉案项目并不对金**等四十八人房屋的日照产生影响，涉案项目建筑间距符合《杭州市城市规划管理技术规定（试行）》的相关规定。金**等四十八人提出杭州市规划局未根据要求综合确定建筑间距没有依据。金**等四十八人主张杭州市规划局未充分考虑所批建设工程对周边安全影响的问题非本案审查范围。5、杭州市规划局在许可前进行了方案公示，听取周边居民的意见，尊重利害关系人陈述意见的权利。依照最**法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条之规定，判决确认杭州市规划局于2012年10月30日作出的编号为建字第330100201200378号建设工程规划许可证违法。案件受理费50元，由杭州市规划局负担。

上诉人诉称

金**等四十八人不服原审判决提起上诉称，一、《杭州市城乡规划条例》第十六条规定：“……局部调整控制性详细规划的，控制性详细规划组织编制机关应当对调整的必要性进行论证，征求规划地段内利害关系人的意见。调整后的控制性详细规划应当报原审批机关批准。”本案中，《杭州市规划局控制性详细规划局部调整批复单》﹛杭规调（2011）68号﹜未经杭州市人民政府批准，也没有征求规划地段内利害关系人的意见，是无效的文件，被诉行政行为主要证据不足，依法应予撤销。二、撤销被诉行政行为不会使公共利益造成重大损失，原审判决也未依法在确认违法之后要求杭州市规划局采取补救措施，故原判结果不当。三、杭府控规调整（2013）79号控制性规划局部调整批复未根据《城乡规划法》第四十八条的要求，对修改的必要性进行论证、征求规划地段内利害关系人的意见、向审批机关专题报告、报本级人民政府审批。同时，该控制性规划局部调整批复的审批是杭州市人民政府委托杭州市规划局进行的，而行政委托应当有法律依据，根据《行政许可法》第二十四条第一款的规定：“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。”且行政委托必须符合法定程序。故案涉委托不符合以上要求。四、案涉工程规划许可违反《浙江省城乡规划条例》第三十四条第二款、《杭州市城乡规划条例》第三十六条第二款的禁止性规定。《浙江省城乡规划条例》第三十四条第二款规定：“……建设单位或者个人应当按照规划条件进行建设；确需变更规划条件的，应当经城乡规划主管部门批准。有下列情形之一的，城乡规划主管部门不得批准：……（三）以出让方式提供国有土地使用权的住宅、商业、办公类建设项目，改变规划条件确定的用地性质……”《杭州市城乡规划条例》第三十六条第二款规定：“……其中住宅、商业、办公类建设项目，改变规划条件确定的用地性质，提高规划条件确定的容积率、……，不得准许。”凯**司拟在案涉地块建设商业及办公楼，其用地性质已从居住用地变为商业金融业用地，容积率由1.6提高到6.04，既改变了用地性质，又提供了容积率，于法不符。杭州市规划局作出的行政许可行为是违法的。五、《浙江省城乡规划条例》第二十八条第一款规定，规划许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，规划许可机关在作出规划许可决定前，应当将许可内容、申请人和利害关系人享有的权利等事项在政府门户网站和建设项目现场等场所进行公告，公告期限不少于十日。杭州市规划局证明被诉行政行为符合上述程序的证据造假，公示材料公示满十日的证据不充分，且无证据证明在政府门户网站上进行了不少于十日的公示。为此，请求撤销杭州市西湖区人民法院（2014）杭西行初字第23号行政判决，撤销建字第330100201200378号建设工程规划许可证。

被上诉人辩称

被上诉人杭州市规划局答辩称，案涉项目所依据的城乡规划文件经过有权机关的批准，具备法定效力，可以作为项目许可依据，原审法院对此认定正确。本案中有关经济技术指标均符合法律和国家规范要求，不存在上诉人所称违法情形。建设单位申请案涉规划行政许可时，提供了杭上国用（2009）第000033号土地使用证明文件，说明其在申请案涉行政许可时已经依法办妥了土地使用权取得手续，土地使用符合法律规定。上诉人上诉中所称其他事由，我局在原审中均给予了解释、说明。请求驳回上诉人的上诉，维持原审判决。

被上诉人浙江凯**有限公司亦未在法定期限内提交书面答辩意见，在庭审时除表示同意杭州市规划局的答辩意见外，还提出，我公司为了支持城市基础设施建设，在案涉项目中作出了无偿退让3000多平方米土地，同时承担配套建设50个公共地下停车位、30个地上车位，并无偿移交，有效缓解交通压力、解决停车难等问题。原审判决符合行政法上的利益平衡原则。我公司认为涉案许可合法，但也尊重原审判决。

本院查明

庭审中，各方当事人围绕被诉行政行为认定事实的证据是否确凿、行政程序是否合法等争议焦点，进行了质证和辩论。上诉人向本院提交了两组证据，第一组证据：杭州市人民政府杭**开办（2014）第180号《政府信息公开告知书》、杭**开办（2014）第178号《政府信息公开告知书》、杭**开办（2014）第179号《政府信息公开告知书》及其附件杭府控规调整（2013）79号批复、杭**开办（2014）第135号《政府信息公开告知书》及杭政函（2011）163号通知、附件，拟证明杭府控规调整（2013）79号批复是杭州市规划局自行作出，违反《城乡规划法》第四十八条的规定；第二组证据：（97）浙规建010270号《建设用地规划许可证》及其附件、杭州市滨江4#区块控制性详细规划、杭州市国土资源局（2013）第0157号《政府信息公开告知书》、原杭州**理局《关于对滨**公司要求确认凯**司用地报告的批复》，拟证明案涉C2－D06地块无单独的土地出让合同，其用地性质、容积率等规划指标应按照滨江4#区块控制性详细规划，凯**司土地的用地性质为居住用地，规划建设多层住宅，容积率上限为1.6。针对上述证据，被上诉人杭州市规划局提出以下质证意见：第一组证据，不足以证明上诉人欲证明的内容；第二组证据，对上诉人欲证明的事实本身并无异议，但此后容积率等内容均发生了调整。被上诉人凯**司的质证意见与杭州市规划局基本相同。本院认为，两被上诉人对上诉人第一组证据的质证意见成立，对该组证据不予采信；上诉人的第二组证据不属于最**法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新的证据，上诉人的举证已超过法定举证期限，本院不予接纳。

综合各方当事人质证、辩论的情况，本院确认原审认定的基本案件事实。

本院认为

本院认为，原审法院关于杭州市规划局具有作出被诉行政许可行为职权的认定正确。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款规定：“申请办理建设工程规划许可，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料；需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划；对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”《浙江省城乡规划条例》第三十六条第三款规定：“申请核发建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件和建设工程设计方案（房屋建筑工程的建设工程设计方案是指建筑施工图）等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证。”

本案中，建设单位凯**司除按上述法律规定提交了使用土地的有关证明文件（国有土地使用权证及宗地图）、建设工程设计方案（关于滨江四号区块剩余地块近江单元C2-D06地块建筑及靠清江路公共绿化带配建社会公共地下停车位项目方案设计的批复及附图、关于滨江四号区块剩余地块近江单元C2-D06地块建筑及靠清江路公共绿化带配建社会公共地下停车位项目扩初设计的批复及附图、全套建筑施工图）、建设项目规划条件及其附图外，还应杭州市规划局的要求，提交了申请表、立项文件（杭发改外经核变（2012）12号《准予变更行政许可（项目核准）决定书》）、环保、卫生、气象、消防等部门对案涉建设项目审查合格的意见、日照分析报告、案涉建设项目试定位调整计算略图等材料，用以证明案涉建设项目符合环保、卫生、气象、消防等职能部门的要求以及《杭州市城市规划管理技术规定》、《城市建筑工程日照分析技术规程》关于间距、日照方面的规定。上述材料真实、有效，内容并无矛盾之处。但城乡规划的法律及地方性法规规定，建设工程应当符合控制性详细规划，被诉行政许可行为作出时有效的杭**（2005）326号《杭州市近江单元控制性详细规划的批复》确定案涉地块的容积率为3.5，建筑容量19950平方米，而被诉行政许可行为确定的案涉地块的容积率为6.04，地上建筑面积30179.01平方米，均超过了控制性详细规划确定的上限。故被诉行政许可行为不符合当时有效的控制性详细规划。

针对上诉人所称案涉项目提高规划条件确定的容积率的意见，被上诉人杭州市规划局解释称，案涉C2-D06地块是1993年出让的滨江4#地块中的一块地，当时为毛地出让，整个滨江4#地块的容积率确定为“毛容积率”不大于2.5（毛容积率是将道路等公共部分的面积都作为用地面积来计算容积率）。C2-D06地块下因设有高压线而一直无法建设，高压线迁移后，该地块方得以开发。因开发滞后，需综合平衡容积率，结合案涉项目建设，整个滨江4#地块的合计建筑面积与用地面积计算所得毛容积率约为1.66，故容积率并未超过最初确定的2.5的上限。本院认为，上述解释可以成立，且案涉行政许可实际也未提高规字第330100201100289号建设项目规划条件确定的容积率。针对上诉人所称案涉项目改变规划条件确定的用地性质的意见，本院认为，1990年5月19日施行的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”《浙江省城乡规划条例》、《杭州市城乡规划条例》分别施行于2010年10月1日和2011年10月1日，两条例均规定，以出让方式提供国有土地使用权的住宅、商业、办公类建设项目，禁止改变规划条件确定的用地性质。上述行政法规与地方性法规规定并不一致，究其原因，主要缘于上述地方性法规施行时，城市的控制性详细规划已实现基本覆盖，因而使“根据控制性详细规划提出规划条件，规划条件一般不得改变”的原则具备贯彻实施的基础，其目的是为了强化控制性详细规划的严肃性。而在此之前，特别如案涉滨江4#地块出让的1993年，城市的控制性详细规划都较为罕见，“根据控制性详细规划提出规划条件”的基础尚不具备，因此，当时的行政法规规定，土地使用权出让合同规定的土地用途可以改变，但应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准。据此，对于本案1993年即已出让的项目，应着重审查其改变土地用途是否经土地管理部门和规划批准，根据杭州市规划局在原审中的举证，本案建设单位凯**司于2009年取得案涉土地的国有土地使用权证，其中载明的地类（用途）为综合用地；2005年《关于杭州市近江单元控制性详细规划的批复》确定案涉地块的用地性质为C2（商业金融业用地），上述事实在《浙江省城乡规划条例》、《杭州市城乡规划条例》施行前均已确定，因此，本案并不存在上诉人所称违反《浙江省城乡规划条例》、《杭州市城乡规划条例》关于禁止改变规划条件确定的用地性质的情形。况且，案涉行政许可实际也未改变规字第330100201100289号建设项目规划条件确定的用地性质。

对于上诉人在庭审中提出的杭州市规划局在作出被诉行政行为时未考虑案涉工程对包括上诉人居住的周边建筑的安全影响的意见，根据《中华人民共和国城乡规划法》等规划法律、法规的规定，对拟建建筑周边建筑的安全影响并非建设工程规划许可行为应当考虑的内容，上诉人反映的该情况亦不足以导致被诉具体行政行为违法。

关于被诉行政行为的程序，被诉行政行为的现有证据可以证明杭州市规划局在作出被诉行政行为前，将许可内容等事项在建设项目现场进行公告的事实，其未举证证明其同时在政府门户网站（包括城乡规划主管部门的网站）进行公告，应视为被诉具体行政行为程序存在瑕疵，但需引起杭州市规划局的充分重视。

综上，被诉行政行为缺乏控制性详细规划的依据。原审判决认定事实清楚，其以被诉具体行政行为与之作出后经杭州市人民政府批准调整的控制性详细规划一致为由，从避免因同一重复而形成的不合理和效率低下的角度，认为无需以撤销的方式处理，并作出确认被诉具体行政行为违法的判决，适用法律正确。上诉人关于该控规调整系委托杭州市规划局作出，不符合《中华人民共和国行政许可法》规定，并导致该控规调整的批准行为违法的意见，因批准控制性详细规划的行为并非行政许可而不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人金**等四十八人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十二日