李**与浙江省水利厅不履行法定职责二审行政裁定书

审理经过

上诉人李**为与浙江省水利厅不履行查处水利违法建筑法定职责一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上行初字第58号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2014年10月10日受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人李**，被上诉人浙江省水利厅的委托代理人陈**、唐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告李**于2014年6月7日向原审法院提起诉讼，认为2004年底毛新伟户擅自在永康市华溪上违章构建房屋。为此，李**与广大群众依法按政策持续不断地向各级水利机关举报反映，要求依法查处。各级**利部门，一方面认定上述建筑为涉水违章建筑，另一方面永康市水务局以“我局的意见是待古山镇政府对沿河两岸做出相应规划后，统一实施拆除”、“目前不允许出现新的涉河违章建筑”，以他们不是执法部门、不是执法主体，对举报的个案执法是不公平为由推诿。2012年8月23日，李**以邮政挂号方式向浙江省水利厅提交《查处涉水违法行为申请书》，申请浙江省水利厅按照管辖职责，依据《水法》，**利部《水政监察工作章程》、《水利行政处罚实施办法》启动执法程序，执行信访意见，依法查处违法行为。时至今日，浙江省水利厅没有履行查处职责、执行信访意见。故向法院提起诉讼，请求判令：一、浙江省水利厅履行法定职责，依法查处毛新伟户在永康华溪上的涉水违章建筑；二、诉讼费由浙江省水利厅负担。

一审法院查明

原审法院认定事实如下：2010年，李**不服金华市水利局《关于李**信访胡**、毛**等户违章建筑复查意见的函》向浙江省水利厅申请复核。浙江省水利厅于2010年4月2日作出《关于李**反映的胡**、毛**违章建筑信访事项复核意见书》（浙水信复（2010）1号）。2012年8月23日，李**向浙江省水利厅递交《查处涉水违法行为申请书》，申请浙江省水利厅查处毛**户永康市古山镇涉华溪违章建筑，履行承诺期限强制拆除。浙江省水利厅未回复。2012年9月22日，李**向原审法院递交行政诉状，因李**递交申请到起诉未满60日，不符合不作为类案件起诉期限的规定，被原审法院退回。2014年6月7日，李**再次提起行政诉讼。另查明，2001年李**等72人将永康市古山镇经纬路41-43号商住两用房（原古山供销社资产）转让给毛**户。

一审法院认为

原审法院认为，《信访条例》第二条规定：“本条例所称信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。”本案所涉违章建筑的处理，依法应当由属地机关管辖，并且李**在2001年即将案涉房屋卖与他人，居住地与案涉房屋又不相邻，无法律上的利害关系。李**向浙江省水利厅提交的申请属于《信访条例》规定的信访行为，信访人对信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为或者不履行《信访条例》规定的职责不服提起行政诉讼的，不属于人民法院行政诉讼受案范围。据此，依照《最**法院关于执行u003c；中华人**诉讼法u003e；若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项之规定，裁定驳回李**的起诉。案件受理费50元，不予收取。

上诉人诉称

宣判后，李**不服，向本院上诉称，一、一审庭审程序错误，导致作出错误裁定。1、本案被上诉人不作为成立。根据有关法律和最**法院《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》，被上诉人无须向人民法院起诉和群众举报，应依职履行查处职责，但被上诉人在上诉人举报，确认涉水违章的情况下，仍然不予查处，还设置查处的前置条件，在前置条件完成的情况下，仍然没有依职查处，显然，《查处涉水违法行为申请书》已非同一涉水违章事实认定的再信访，而是依法履行查处职责申请，是对不作为的监督。也就是说，本案被上诉人不作为成立，属于人民法院受案范围。2、本案原告被告诉讼主体适格。根据《物权法》不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力的规定，即永康**经纬路41-43号商住两用的房产虽经买卖但物权仍为上诉人等72人所有，虽然土地证仍在古山供销社名下，但永康市城郊供销社是永康市基层供销社改制后的单位，上诉人作为城郊供销社的成员，仍然享有该土地的产权权利，根据原审法院举证通知书的条款，被上诉人没有承担举证责任，原审法院以被上诉人2014年8月5日向古山镇人民政府搜集的证明书，作为认定上诉人主体资格的依据，显然是错误的。根据浙政办发（2009）170号《浙江省水利厅主要职责内设机构和人员编制规定》、《河道管理条例》第四条第二款的规定，本案是浙江省水利厅管辖范畴。二、原审法院认定事实部分错误。上诉人是华溪上游古山镇前黄村村民，遭受1989年7月23日洪水，农田被淹，农作物受损，造成较大经济损失。上诉人现租住华溪下游永康市龙川东路292弄6幢3单元，2014年8月20日，永康出现罕见强降雨造成洪涝灾害，上诉人现租住的区域被洪水所淹。水域的特性，决定了其侵害对象是公共利益中特定的个体和不特定的个体，管辖范围与其他行业的差别，上诉人同饮华溪水，生活质量、生存条件受华溪的影响，退一万步说，即使按照被上诉人的公共利益论，该公共利益也与上诉人息息相关，不能割裂，被上诉人洪水成因有多种原因的说法是片面的，涉河违建加大了洪水的危害。本案，上诉人有继续选择信访救济渠道向上级反映，或以不作为为由选择法律诉讼途径的权利。综上，请求撤销（2014）杭上行初字第58号行政裁定，依法进行改判支持原审诉讼请求或者发回重审。

被上诉人浙江省水利厅答辩称，一、上诉人认为答辩人不作为的理由依法不能成立。1、上诉人2012年8月23日向答辩人提交《查处涉水违法行为申请书》的行为属于《信访条例》规定的信访行为，且属于对同一事实和理由提出的相仿请求，行为的性质应当依法确定，并不能因为上诉人自身的错误认识而发生变化。关于这一点，原审法院在行政裁定书中已经充分阐明，答辩人也已在一审答辩状和庭审中反复说明，不再赘述。2、查处涉水违法行为，是行政机关根据法律法规规定的“依职权行政行为”，而非“依申请行政行为”。因此，上诉人所谓的“申请查处”在法律上并不具有产生行政职责、启动查处程序的功能，涉水违法建筑应由哪一级水行政机关来查处，应当完全按照法律的规定来执行，而不因为上诉人的申请或者所谓“选择管理”而改变。3、上诉状中援引的浙江省人民政府办公厅文件、浙江**三定方案、《河道管理条例》、《水政监察工作章程》等法律、规章和规范性文件，均是组织法意义上对浙江省水利厅作为水行政主管部门的概括性职责的明确，而不涉及浙江省水利厅查处涉水违法建筑个案的层级管辖权。相反，根据《水行政处罚办法》、《水政监察工作章程》等的规定，违法占用水域等行为的处罚属于市、县（市、区）属地管理的事项。浙江省人民政府公布的部门权力清单中，也对此进行了依法确认，其将“未经批准擅自占用水域、未按照批准的要求占用水域的处罚”列为“市、县（市、区）属地管理的事项”。二、上诉人与涉案房屋没有法律上的利害关系。1、上诉人在原审中提供的相关材料，能够证明2001年上诉人等72人将永康市古山镇经纬路41—43号商住两用房转让给毛新伟户，且上诉人的居住地和住所地均与涉案房屋不相邻。2、根据《行政诉讼法》及最**法院司法解释的规定，被告对被诉具体行政行为负举证责任，原告对是否符合起诉条件负有举证责任。综上，（2014）杭上行初字第58号行政裁定书认定事实清楚、适用法律正确，上诉人所主张的理由缺乏法律依据和事实根据，请求依法驳回上诉。

本院查明

原审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审中各方当事人均未提交新的证据材料。庭审中，各方以原审裁定认定事实是否清楚，适用法律是否正确为争议焦点展开了辩论。

经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，《信访条例》第二条规定：“本条例所称信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。”本案中，上诉人李**向浙江省水利厅提出申请，要求查处毛新伟户在永康市古山镇华溪上的涉水违章建筑，履行承诺限期强制拆除。上诉人应当举证证明其与申请事项具有法律上的利害关系，但上诉人提交的证据不足以证明。事实上，上诉人于2001年将案涉房屋转让，居住地与案涉房屋亦不相邻，上诉人与案涉房屋没有法律上的利害关系。本案所涉查处违法建筑应由当地行政机关处理，浙江省水利厅的信访事项复核决定不构成行政法上的行政承诺，浙江省水利厅没有查处案涉违法建筑的法定职责。据此，上诉人向浙江省水利厅提交的申请属于《信访条例》第二条规定的信访行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围，原审裁定驳回起诉符合法律规定。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《最**法院关于执行u003c；中华人**诉讼法u003e；若干问题的解释》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本判决为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十一月二十一日