夏**与杭州市余杭区城市管理综合行政执法局一审行政判决书

审理经过

原告夏**（以下简称原告）因要求被告杭州市余杭区城市管理综合行政执法局（以下简称被告）履行法定职责，于2014年9月9日向本院提起诉讼。本院于同年9月16日受理后，于同年9月22日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本案由审判员庄**担任审判长，与审判员廖**、人民陪审员陈**组成合议庭，于同年10月20日公开开庭进行了审理。原告以及被告的委托代理人许**、冯**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2011年，原告投诉杭州东**有限公司擅自在东海闲湖城小区北侧02省道两侧建造岗亭、喷水池、“东海闲湖城”大理石石碑。经实际勘查后，被告于2011年8月29日作出余城法责改字（2011）第0010802号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》。2014年5月24日，原告向杭州市**划分局投诉杭州东**有限公司擅自在东海闲湖城小区北侧02省道两侧建造岗亭、喷水池、“东海闲湖城”大理石石碑并要求查处。2014年6月4日，被告作出答复，要求杭州东**有限公司补办相关手续，否则将按一般程序立案查处。同年5月28日，杭州市**划分局向被告作出《关于要求对开发商涉嫌违章建设行为进行查处的函》，要求被告对上述违法建筑作出处理。同年7月18日，被告下属的闲林中队答复原告，案涉建筑系违法建筑，该案正在调查处理中。被告将依法作出处理。综上，案涉建筑明显系违法建筑，但被告长达3年的时间内均不作为，导致原告作出错误判断购买房屋并致经济损失。故原告向法院起诉，请求依法确认被告不履行查处职责的行为违法；判令被告对原告的申请履行查处职责。

被告辩称

被告辩称：一、被告不存在未依法履职的情况。2009年10月12日，杭州东**有限公司与原杭州市余杭区闲林镇人民政府签订《关于委托建设保庆路、闲林大道南段工程有关事宜的协议书》。双方约定，杭州东**有限公司作为建设主体负责保庆路、闲林大道南段（02省道至东海闲湖城）项目。2011年，原告投诉杭州东**有限公司擅自在东海闲湖城小区北侧临02省道两侧建造岗亭。被告下属的闲林中队于2011年8月26日、29日到现场勘查后，作出余城法责改字（2011）第0010802号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令其进行改正。之后，杭州东**有限公司就原告投诉事项向闲**办事处作情况说明，在02省道入口通向的道路上建造15平方米管理用房和设施，主要考虑项目安全及管理需要，承诺在工程施工结束、确保安全、具备通车的条件下，会无条件拆除。闲**办事处签署同意设置交通管制措施和设施。杭州东**有限公司因施工需要搭建的岗亭符合《浙江省城乡规划条例》第四十八条之规定，故被告当时未立案进行查处。二、被告已对杭州东**有限公司违法建设行为立案查处。2014年5月28日，被告收到杭州市**划分局作出的《关于要求对开发商涉嫌违章建设行为进行查处的函》。同年6月初，被告下属闲**中队经调查发现，杭州东**有限公司的施工项目已结束，但之前在施工过程中搭建的岗亭却未拆除，另还新建造了喷水池、“东海闲湖城”字样大理石碑。被告下属的闲**中队当即责令杭州东**有限公司对岗亭等作出自行处理或补办相关临时手续。同年7月22日，被告就杭州东**有限公司未取得建设工程规划许可证进行建设一案予以立案查处。同年7月28日，杭州市**划分局作出“该行为未经我局规划许可，无法采取改正措施消除影响”的意见。同年7月30日，被告依法作出余城法罚字（2014）第41016371号《行政处罚决定书》，责令十五日内自行拆除上述违法搭建的岗亭、喷水池（岗亭建筑面积16.2平方米；喷水池两处占地面积共计约120平方米）。同年8月20日，被告将上述行政处罚决定书送达杭州东**有限公司。综上，被告已经履行查处杭州东**有限公司的违法建设行为的法定职责。原告的诉讼请求不成立，请法院驳回原告的诉讼请求。

原告在起诉时提供了以下证据：

1．违章岗亭、喷水池、“东海闲湖城”大理石碑实景图，拟证明案涉违章建筑的存在。

2．《关于要求对开发商涉嫌违章建设行为进行查处的函》，拟证明案涉违章建筑的存在。

3．杭州市**划分局答复，拟证明案涉岗亭、喷水池等未经审批以及该违章建筑存在的事实。

4.**理局答复，拟证明被告自2011年8月至答复时一直未处理该违法建筑。

5.方位图，拟证明违章建筑存在的事实。

6.照片，拟证明截至2014年10月11日，案涉违章建筑尚未拆除。

被告在法定期限内向本院提供了以下证据、依据：

1．立案（不予立案）审批表，拟证明案件来源、当事人基本情况、案件基本情况、立案理由等事实。

2．行政处罚决定（不予处罚决定）审批表，拟证明当事人基本情况、违法事实及相关证据、处罚建议和行政机构负责人意见。

3.余城法罚字（2014）第41016371号《行政处罚决定书》、送达回证，拟证明被告于2014年8月12日作出行政处罚决定书，并于同年8月20日送达当事人的事实。

4．《征求意见联系（抄告）函》，拟证明杭州东**有限公司未取得建设工程规划许可实施违法建设行为的事实。

5．《关于委托建设保庆路、闲林大道南段工程有关事宜的协议书》，拟证明原闲林镇人民政府与杭州东**有限公司约定，由杭州东**有限公司作为建设主体负责保庆路、闲林大道南段（02省道至东海闲湖城）项目。

6.《浙江省城乡规划条例》第四十八条。

在庭审质证时，被告对原告提供的证据1无异议；对证据2，认为真实性无异议；对证据3，认为有异议，被告不是答复单位，该证据内容未核实；对证据4，认为真实性、关联性无异议，该证据是被告作出的答复；对证据5，认为真实性、合法性、关联性均有异议，该证据与本案无关联；对证据6，认为真实性无异议。原告对被告提供的证据2-5以及依据均无异议，对证据1的真实性无异议。

经庭审质证，本院认为，原告提供的证据1、2、4、6以及被告提供的证据1-5，因原、被告均未提出异议，本院予以确认。原告提供的证据3、5，符合证据的形式要件，本院予以确认。

本院查明

经审理查明，2013年7月17日，原告、温**与杭州东**有限公司签订浙江省商品房买卖合同一份。双方对原告、温**购买座落于杭州市余杭区闲林镇闲湖城红树湾5幢1单元203室房屋相关权利义务予以约定。原告于2014年5月24日向杭州市**划分局投诉杭州东**有限公司擅自在东海闲湖城小区北侧临02省道两侧建造岗亭、喷水池等违章建筑。同年5月28日，被告收到杭州市**划分局作出的《关于要求对开发商涉嫌违章建设行为进行查处的函》。要求被告对原告反映的座落于东海闲湖城小区北侧临02省道一侧的岗亭、喷水池进行查处。同年6月初，被告下属闲**中队经调查发现，杭州东**有限公司的施工项目已结束。但之前搭建的岗亭却仍未拆除，同时还新增了喷水池、“东海闲湖城”字样大理石碑。被告下属的闲**中队当即责令杭州东**有限公司对岗亭等作出自行处理或补办相关临时手续。同年6月16日，原告到被告处反映上述投诉事宜。同年7月22日，被告就杭州东**有限公司未取得建设工程规划许可证进行建设一案予以立案查处，同时向杭州市**划分局发出余城法函［闲林］第20140722号《征求意见联系函》。同年7月28日，杭州市**划分局出具“该行为未经我局规划许可，无法采取改正措施消除影响”的意见。同年7月30日，被告作出余城法罚字（2014）第41016371号《行政处罚决定书》，责令杭州东**有限公司十五日内自行拆除违法搭建的岗亭、喷水池（岗亭建筑面积16.2平方米；喷水池两处占地面积共计约120平方米）的行政处罚决定。同年8月20日，被告将该行政处罚决定书送达杭州东**有限公司。原告认为，被告未依法履行法定职责，故诉至法院。

另查明，2011年8月，杭州东**有限公司未取得建设工程规划许可证在闲林街道天目山西路与闲林大道南段交接入口处建造设置岗亭一个，喷水池两处，喷水池附带“东海闲湖城”字样的背景墙。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是被告是否已履行查处违章建筑的法定职责。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》的规定，被告作为行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，有权对本行政区域内的违反规划管理规定的案件受案并进行查处的职责。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”。本案中，被告在收到规划部门作出的《关于要求对开发商涉嫌违章建设行为进行查处的函》以及原告的投诉后依法予以立案、派员到现场调查取证并制作相关笔录。在征得规划部门意见后依法向杭州东**有限公司作出余城法罚字（2014）第41016371号《行政处罚决定书》，责令杭州东**有限公司十五日内自行拆除违法搭建的岗亭、喷水池。综上，被告已经依法履行对杭州东**有限公司未取得建设工程规划许可证擅自建造岗亭、喷水池的违法行为进行查处的法定职责。原告主张的诉讼请求理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告夏良标的诉讼请求。

本案受理费50元，由原告夏**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向杭州**民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省**民法院）。在上诉期满后次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年十一月二十日