吴**与绍兴市规划局行政许可二审行政裁定书

审理经过

上诉人吴**因诉绍兴市规划局规划行政许可一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2014）绍越行初字第91号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人吴**及其委托代理人刘**，被上诉人绍兴市规划局的委托代理人严**、唐**，原审第三人绍兴市**有限公司的委托代理人劳晓洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绍**划局于2011年4月19日作出建设用地规划许可，并核发给绍兴市**有限公司地字第330602201100011号建设用地规划许可证，内容为：用地单位绍兴市**有限公司；用地项目名称31省道北延绍兴至萧山段工程（绍兴市区段）；用地位置主线起始于西大门公铁立交桥附近姚家坝，接31省道，终止于后诸互通，连接线起始于主线，终止于杭甬客专绍兴柯桥站；用地性质公路用地；用地面积总用地控制规模1103.8亩（以国土部门实测为准）；建设规模全长约11.178KM，其中主线长约10.178KM，连接线长约1.0KM；并附建设用地规划许可证附图（用地红线图）。

一审法院查明

原审法院审理查明：31省道北延绍兴至萧山段工程（绍兴段），浙江省住房和城乡建设厅于2010年6月8日作出浙规选字第（2010）058号建设项目选址意见书，并在其门户网站进行了公示。2010年12月7日，浙江**革委员会对该项目予以批复，认为该项目符合浙江省省道干线公路网布局调整意见和绍兴市“十一五”公路建设规划。该批复文件明确该项目绍兴市本级项目法人为第三人绍兴市**有限公司。2011年1月10日浙江**革委员会作出批复，同意先行实施该工程绍兴市本级项目，并批复同意该项目初步设计文件。2012年4月6日，第三人绍兴市**有限公司持上述批准文件向被告绍兴市规划局申请建设用地规划许可，被告于同月19日作出许可决定，并核发给第三人地字第330602201100011号建设用地规划许可证。2014年，因该项目所需土地需征收，涉及原告租赁的土地等，原告向被告下属镜**分局申请政府信息公开，得知上述建设用地规划许可证的具体内容，原告于7月28日向浙江省住房和城乡建设厅申请行政复议，该机关于10月20日作出浙建复决（2014）48号行政复议决定，维持被告作出的建设用地规划行政许可决定。原告不服，向本院提起行政诉讼。

一审法院认为

原审法院审理认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，被告绍兴市规划局作为规划主管部门，具有管理本行政区域内的城乡规划工作的法定职责。本案所涉交通工程用地涉及原告租赁的土地，故原告与被告的建设用地规划行政许可行为有利害关系，原告的主体资格适格。《浙江省城乡规划条例》第三十一条第三款规定：“**务院及其有关部门批准、核准的建设项目，以及省有关部门批准、核准的能源、交通、水利等基础设施重大建设项目和可能严重影响环境、安全的重大建设项目，选址意见书由省人民政府城乡规划主管部门核发。省人民政府城乡规划主管部门核发选址意见书前，应当征求建设项目所在地的城市、县人民政府城乡规划主管部门意见。重大建设项目的范围由省人民政府确定。”本案所涉工程为交通基础设施建设项目，浙江省住房和城乡建设厅已经核发选址意见书。《浙江省城乡规划条例》第三十二条第一款规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，建设单位应当持建设项目批准、核准、备案文件，向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设用地规划许可证。”第三人持上述选址意见书和浙江**革委员会的相关建设项目批准文件，向被告提出建设用地规划许可申请，被告作出许可决定并核发建设用地规划许可证，并无违反法律规定。但被告在作出许可时，未在政府门户网站等进行公示，不符合法律规定，因浙江省住房和城乡建设厅在核发选址意见书时已对该建设工程进行公示，故被告未予公示的行为属于程序瑕疵。综上所述，原告的诉讼请求，理由不充分，本院不予支持。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告吴**的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。

上诉人诉称

上诉人吴**上诉称：1、一审认定“第三人持选址意见书和项目核准文件向被上诉人提交规划许可申请，被上诉人作出规划许可决定颁发规划许可证，并无违反法律规定”没有事实根据。首先，选址意见书和项目核准文件的对象均不是第三人。选址意见书中的建设单位名称是绍兴市交通局，而非本案第三人。项目核准文件的批复对象是省交通运输厅，也非本案第三人。基于审批文件的相对性原理，与以上文件无关联性的第三人不能将其作为自己申请规划许可的立项文件和选址文件的依据。其次，浙江省住房和城乡建设厅核发的《选址意见书》不合法。一审中，原审第三人并未提交证据证明其在根据《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定申请核发选址意见书时，已提交了符合《浙江省建设项目选址规划管理办法》第九条规定的材料，故浙江省住房和城乡建设厅核发选址意见书不合法。第三，《可研报告批复》明显违法，不能作为第三人申请规划许可的依据。其一，结合本案案情可知，涉案争议地块的审批应依据《**务院关于严格限制新开工项目、加强固定资产投资资金源头控制的通知》第（四）项的要求，由国**委、经贸委审批，其他机关无权作出；其二，该批复中未经土地预审、环评等必备法律手续，违反了《**务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》（国办发（2007）64号）之规定。被上诉人及第三人在一审时未提交相关证据，故《可研报告批复》明显违法。2、一审判决认为被上诉人作出许可时未进行公示仅为程序瑕疵没有法律依据。首先，被上诉人未履行公示程序违法。本案中被上诉人在作出规划许可前未进行合法有效的公示程序，更未征求利害关系人即上诉人的意见，剥夺了上诉人合法的知情权、异议权，违反了《浙江省城乡规划条例》第二十八条第一款、《行政许可法》第三十六条之规定，显然违法。其次，被上诉人未履行听证程序违法。被上诉人在作出涉案行政许可时剥夺了上诉人要求听证的权利，违反了《浙江省城乡规划条例》第二十八条第二款、《行政许可法》第四十七条之规定，显然违法。第三，被上诉人作出许可时未进行公示属严重程序违法。一审法院认为浙江省住房和城乡建设厅在核发选址意见书时已经对该建设工程进行公示，被上诉人没有进行公示仅仅为程序瑕疵没有任何依据。首先，浙江省住房和城乡建设厅在核发选址意见书时并未依法进行公示，仅仅在网站上进行了公告，没有在建设项目现场进行公告，未能达到公告目的，明显违反了《浙江省建设项目选址规划管理办法》第十一条的规定。其次，本案中选址意见书和规划许可系不同部门作出，且上述两行为系不同行为而非连续行为，同时，选址意见书和规划许可证的内容完全不同，即使选址意见书进行了公示，也不能替代规划许可的审批前公告、审批后公示。3、一审判决认为控制性详细规划与本案无必然关联性没有法律依据。根据《城乡规划法》第三十七条、《浙江省城乡规划条例》第二十七条等规定，本案争议地块所涉工程为交通基础设施建设项目，被上诉人颁发行政许可必须符合控制性详细规划、专项规划的相关规定，而事实上被上诉人一方面没有提交经过政府批准的专项规划，另一方面又在控制性详细规划审批尚未通过的情况下作出了建设用地许可，明显违法。此外，上诉人于二审中补充上诉理由，认为一审判决对土地性质认定不清。第三人为有限责任公司，以营利为目的，其用地性质是划拨还是有偿方式提供，应当提供相应证据证明，而被上诉人未提交证据证明该项目为划拨用地。请求撤销一审判决，改判确认被上诉人所作第330602201100011号《建设用地规划许可证》具体行政行为违法。

被上诉人辩称

被上诉人绍兴市规划局答辩称：被上诉人所作被诉建设用地规划许可证认定事实清楚，依据充分，程序合法。《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条规定：“按照国家规定需要有关部门批准或核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。”《浙江省城乡规划条例》第二十七条规定：“对交通、水利、电力……等建设项目的规划许可，城乡规划主管部门可以依据城乡规划中的有关专项规划实施。”第三十二条规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，建设单位应当持建设项目批准、核准、备案文件，向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设用地规划许可证。”本案第三人绍兴市**有限公司于2011年4月26日向被上诉人绍兴市规划局提出要求办理31省道北延绍兴至萧山段工程（绍兴市区段）建设用地规划许可申请，并提交了经公示无异议的由浙江省住房和城乡建设厅核发的浙规选字第（2010）058号《建设项目选址意见书》；浙江**革委员会关于31省道北延绍兴至萧山段工程可行性研究报告批复的函（浙发改函（2010）416号）和关于31省道北延绍兴至萧山段工程绍兴市本级（青甸湖至镜湖段）初步设计批复的函（浙发改计（2011）2号）等建设项目经投资主管部门批准的材料，被上诉人受理该申请后，基于该项目属于城市交通基础设施项目，符合绍兴市城市总体规划和交通专项规划，于2011年4月19日向用地单位核发了地字第330602201100011建设用地规划许可证。原审判决认定并无不当。请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人绍兴市**有限公司述称：1、第三人申请建设用地规划许可及被上诉人颁发建设用地规划许可证的行为均符合法律规定，上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据。2、上诉人不具有适格原告主体资格。首先，对于土地的所有权人、房屋所有权人或租赁权人，相关的权利主要发生在房屋的拆迁补偿过程中，建设用地规划许可并不涉及房屋所有权人、土地使用权人及租赁权人的相关利益，因此上诉人不属于利害关系人。其次，根据《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，本案中上诉人提供的租赁合同中承租的为农民所有的集体土地，不具有合法性，上诉人不是合法的土地租赁权人，而对于其自建的房屋，因未进行相应的建设审批手续，其也不是合法的所有权人。请求法院依法判决。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条第一款规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。”被上诉人主张依据《浙江省城乡规划条例》第二十七条第二款关于“对交通、水利、电力、燃气、通信、给排水、环境卫生、绿化、消防、地下空间开发利用、人民防空、医疗、教育、文化、体育等建设项目的规划许可，城乡规划主管部门可以依据城乡规划中的有关专项规划实施”的规定，被诉建设用地规划许可系依据交通专项规划而非控制性详细规划作出，然既未提交交通专项规划，也无充分证据证明原审第三人申请的建设项目符合交通专项规划。原审认定事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销绍兴市越城区人民法院2014年12月15日作出的（2014）绍越行初字第91号行政判决书；

二、发回绍兴市越城区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年三月五日