张*与合肥市公安局包河分局不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人张*因诉被上诉人合肥市公安局包河分局不履行法定职责一案，不服合肥市包河区人民法院（2015）包行初字第00015号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2014年7月22日，原告张*以邮寄方式向被告合肥市公安局包河分局提出一份查处申请书，请求该局对非法破坏其住宅及厂房（位于安徽省合肥市包河区常青街道沿河社居委张夹弄107号）的行为予以调查、处理并依法追究相关责任人的法律责任，理由是：其上述房屋分别于2010年4月3日、2010年6月3日、2013年8月10日被不法分子破坏，房屋被强制拆除，房屋内的生产、生活用品全部被毁。2014年7月23日，被告合肥市公安局包河分局收到该查处申请书。2014年7月29日，被告合肥市公安局包河分局为此向有关人员调取与原告张*所述房屋有关的证据，包括：《住宅房屋附属物、构筑物登记表》、《合肥市房屋拆迁登记表》、《十五里河中段片区建设项目工程拆迁房屋移交验收单（存根）》（第299号）。2014年8月24日，合肥市公安局常青派出所作出合公包（常）行终止决字（2014）10002号《终止案件调查决定书》，以没有违法事实为由，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十三条第一款的规定，决定终止调查。2014年12月10日，原告张*以被告合肥市公安局包河分局不作为为理由，提起行政诉讼，请求法院判决确认被告未履行查处法定职责违法。

一审法院认为

一审法院认为：本案涉及行政行为的分类。以是否通过作为方式来表现为标准，行政行为可以分为作为行政行为与不作为行政行为。行政行为一般以作为方式来表现，亦即以作出行政决定方式来表现，而不作为行政行为则以消极不作为方式来表现。本案中，被告针对原告提出的要求查处破坏其房屋行为的申请，并未以消极不作为的方式加以处理，而是积极向有关人员调取与原告所述房屋有关的证据，并在调查的基础上以公安派出所的名义作出终止案件调查决定书，无论该决定正确与否，此举显然属于作为行政行为的范畴。至于被告是否已将该终止案件调查决定书送达原告，影响的只是该行政行为是否已经生效，并不表明被告未作出该行政行为。因此，原告起诉被告不作为的理由不能成立，本院不予采信。据此，依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项，参照《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回原告张*要求确认被告合肥市公安局包河分局未履行查处法定职责违法的诉讼请求。

上诉人诉称

张*上诉称：一审判决存在错误，应当依法撤销。一、一审法院逾期向被上诉人发送起诉状副本，程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。”而一审法院在受理本案后第七日才向被上诉人送达起诉状副本，违反了上述规定。二、一审法院认定被上诉人在履行查处职责上不属于行政不作为，证据不足。一审法院认定被上诉人行政作为的证据材料是：《住宅房屋附属物、构筑物登记表》、《合肥市房屋拆迁登记表》、《十五里河中段片区建设项目工程拆迁房屋移交验收单（存根）》（第299号）、合公包（常）行终止决定（2014）10002号《终止案件调查决定书》。首先，没有任何证据证明被上诉人何时通过何种方式取得上述三份证据，一审法院认定被上诉人于2014年7月29日向有关人员调取该三份证据，证据不足。《公安机关办理行政案件程序规定》第二十五条第二款规定，公安机关向有关单位和个人调取证据应当开具调取证据通知书，而上述三份证据并没有相应的调取证据通知书相佐证，根本无法证明被上诉人履行了查处职责。其次，《终止案件调查决定书》上没有任何信息表明该份证据与本案具有关联性，一审法院采信该份证据明显违法。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十四条、第二百三十五条、第二百三十六条规定，公安机关办理行政案件应当按照一案一卷原则建立案卷，因此，如果被上诉人确实履行了查处职责，完全可以通过其建立的案卷材料提供很多证据材料证明其已经履行了查处职责，但是，被上诉人却只是提供了一份与本案没有任何关联性的《终止案件调查决定书》，这恰恰证明被上诉人没有依法履行查处职责。综上所述，一审判决在审理程序、证据采信上均存在明显错误，其认定被上诉人在履行查处职责上不属于行政不作为，证据明显不足，一审判决应当依法撤销。上诉人现依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条之规定提起上诉，请求：1、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包行初字第00015号《行政判决书》；2．判决被上诉人未履行查处法定职责违法；3．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人未作答辩。

一审原告向一审法院提供的证据有：1、编号为02A0523的建设工程规划许可证、编号为9701347的建设工程规划许可证、合郊房权证郊字第××号房屋所有权证、合肥裕成电气箱柜制造有限公司的营业执照；2、查处申请书、国内标准快递邮件详情单、照片。经质证，被告对证据1的真实性无异议，该证据表明原告所谓的被破坏的房屋仅有一处；被告对证据2的真实性无异议，但其中的照片并不能证明原告房屋的状态系因不法分子破坏所致。

一审被告向一审法院提供了以下证据及依据：1、询问笔录（被询问人为原告张*）；2、询问笔录（被询问人为张*）；3、《住宅房屋附属物、构筑物登记表》；4、《合肥市房屋拆迁登记表》；5、《十五里河中段片区建设项目工程拆迁房屋移交验收单（存根）》（第299号）；6、接处警情况登记表；7、受案登记表；8、合公包（常）行终止决字（2014）10002号《终止案件调查决定书》；9、电话记录；10、《公安机关办理行政案件程序规定》。

本院查明

本院经审查认为，一审判决对证据的分析认定符合法律规定，本院予以确认。根据采信的证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：根据查明的事实，被上诉人收到上诉人要求查处破坏其房屋行为的申请后，积极向有关人员调取与上诉人所述房屋有关的证据，并在调查的基础上作出《终止案件调查决定书》，以没有违法事实为由，决定终止调查。因此，上诉人认为被上诉人不作为的理由与事实不符，本院不予采信。一审判决据此驳回其诉讼请求并无不当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由张*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十九日