吴**与芜湖市鸠江区沈巷镇人民政府行政赔偿二审行政判决书

审理经过

上诉人吴**与被上诉人芜湖市鸠江区沈巷镇人民政府行政赔偿一案，因吴**不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2014年12月5日做出的（2014）鸠行赔初字第00001号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月13日公开开庭审理本案。上诉人吴**及委托代理人李中非和被上诉人芜湖市鸠江区沈巷镇人民政府的委托代理人王**到庭参加诉讼。2015年3月16日裁定中止本案审理，2015年7月28日恢复本案审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告诉称：2013年11月18日下午4时左右，芜湖市鸠江区沈巷镇人民政府指派本镇政府部门工作人员强行将吴**位于沈巷镇安康路上施工建设的房屋西侧墙面上安装的卷闸门强行拆除。原告认为，芜湖市鸠江区沈巷镇人民政府此次拆除的具体行政行为违法，理由如下：沈巷镇政府未履行行政强拆的法定程序，违反了行政行为合法性与合理性原则。被告的违法行为侵害了原告的合法权益，现依据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定诉诸人民法院，诉请判令沈巷镇人民政府赔偿因其违法拆除吴**房屋卷闸门的行为造成的损失2850元。

一审被告辩称

被告辩称，因为本案涉及到原告正在建设房屋的行为违法，被告在发现违法事实以后，及时对原告发出通知，原告本人也在通知书上签字确认。原告在承建过程中与政府有过约定，原告在实施建设过程中违反了双方之间的约定，被告基于原告正在建设的违法行为和双方的约定，履行了及时通知的义务。被告的具体行政行为没有违法，对原告的赔偿请求应予驳回。

一审法院查明

原审认定：2011年8月1日，中国电信和县分公司将其在沈巷镇安康路上沈巷镇电信大门以南的长18.5米、前宽9.3米，后宽8.5米，计164.65平方米的土地委托给被告拍卖，双方签订了《委托拍卖土地协议》，该协议表明“为支持地方政府统一规划，畅通居民生活、消防通道”。安徽**限公司受托对该土地进行了拍卖，拍品清单“注意事项及特别规定”中对买受人申报建设商住楼的架构提出了具体的要求，即底层须在北侧留4米宽4米高公用通道，以方便后面居民进出等。2011年8月26日，原告在拍的该土地后，与中国电信和县分公司签订了《土地转让协议书》。同年9月4日，原告与中国电信和县分公司签订了《土地转让补充协议》，就居民进出通道达成“谁受益谁投资”的原则，吴**对该通道先期建设所支付的相关费用，向使用通道的居民索赔，如遭拒绝，吴**可以利用通道作为商铺经营。后原告开始建房。2012年12月1日，原告及其丈夫吴**参加了有沈巷镇镇长、吴**所在单位负责人等参与的协调会，并形成会议记录，要求留有消防通道和建房手续报批等问题。2012年12月6日，有关部门对吴**的建房调查核实审批表进行了批复，在有无规划证栏里为空白，规划部门的意见为“根据区政府会议要求，及区交警大队协调会意见，同意按解困户补办手续”。此后，相关部门给原告核发了居民建房公示牌，但未涉及消防通道一事。2012年12月10日，被告就吴**建房一事制作了《建房协议》，该协议要求保留宽、高各4米的通道。该协议上的签名非原告本人所签，但有原告的亲属吴**的签名。2013年11月1日，芜湖市**江分局向原告发出《通知书》，称：经调查，你在安康路上的七层建筑无规划审批手续，且占用消防通道，……，请你在2013年11月8日之前自行拆除建筑。原告签收了该《通知书》。因原告未对通道西侧墙面上安装的卷闸门进行拆除。2013年11月18日16时许，被告组织了有城管等镇工作人员，对卷闸门进行了强制拆除。原告对被告的行为不服，遂成讼。

原审据以认定上述事实的证据有：（一）原审原告向法庭提交的证据材料：1、土地权证、照片一组；2、光盘、电子照片一组；3、委托拍卖土地协议一份、土地转让书协议一份、补充协议两份、施工许可公示牌照片一份、原告房屋现场放线定界一份、调查核实审批表一份；4、卷闸门2580元发票一张。5、南京**定中心出具的（2014）文鉴字第403号《鉴定意见书》。（二）原审被告向法庭提交的证据材料：1、拍卖物品清单；2、《建房协议》一份；证据3、消防部门《通知书》一份。

一审法院认为

原审认为：原告通过竞拍的方式取得涉案的土地使用权后，在该土地上建造的房屋应遵守在拍卖中的特别规定，包括底层须在北侧留4米宽4米高公用通道等相关内容。而作为涉案土地的原使用权人中国电信和县分公司在土地被拍卖后，又与竞买人签订《土地转让补充协议》，就房屋建造和是否保留进出通道等达成协议，显然不具有任何法律效力。根据2012年12月6日有关部门对吴**的建房调查核实审批表和此后规划部门的通知可以看出，原告是在未取得规划许可证的前提下进行房屋建造的，其在通道西侧安装卷闸门的行为当然应属违法，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，本案被告有权责令原告停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因被告在对原告违法的构筑物强制拆除时，未按照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定履行予以公告、限期自行拆除的法定程序，其行为应属程序违法。但被告的行为是出于维护消防安全的公共利益需要，拆除的对象是违法的构筑物，对此应不予赔偿，故本院对原告诉请赔偿的请求不予支持。据此，经原审**委员会讨论决定，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告吴**的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人诉称：1、原审认定事实不清。其持有合法权属证书，在施工过程中取得《鸠江区沈巷镇集镇建设公示牌》。预留通道，但不是无偿使用；2、原审适用法律错误；3、原审遗漏鉴定费由谁承担。因此请求二审法院撤销原判。

被上诉人辩称

被上诉人辩称：1、原审法院认定事实清楚；2、上诉人建房没有履行报批手续；3、领取《鸠江区沈巷镇集镇建设公示牌》外，还应根据建筑法规定取得施工许可证；4、与他人达成的使用通道给予补偿的约定无效；5、关于通道要求补偿问题没有任何依据。因此请求二审法院驳回上诉维持原判。

本院查明

二审经审理查明：本院二审认定的事实与一审法院查明的事实一致。原审所举证据已经随案卷一并移送，相对方质证意见同于一审，本院二审认证意见与原审相同。

二审庭审中上诉人提交两组证据：第一组证据为南京东南司法鉴定中心的鉴定费发票一张。证明目的是：该1200元鉴定费应由被上诉人承担。第二组证据为给芜湖**防大队的《询问函》及邮寄单，证明目的是：芜湖**防大队下达的《责令立即改正通知书》不能证明其房屋是违法建筑。

针对上述两组证据，被上诉人质证意见是：1、对于第一组证据真实性无异议，但土地协商会议吴**丈夫确实参加了，鉴定费应由上诉人自己承担。2、第二组证据来龙去脉不清楚，与本案无关。

对于上诉人提交的两组证据，本院的认证意见是：对于第一组证据，该鉴定结论的有无并不能改变上诉人建造被拆除墙体违法性之事实，且该鉴定之发起系应上诉人的申请，因此该组证据的证明目的不能实现。对于第二组证据，由于上诉人没有提供芜湖**防大队下达的《责令立即改正通知书》全文，看不出该证据与本案有关联性，因此该组证据的证明目的不能实现。

本院认为

本院认为：（一）、关于坐落于沈巷镇安康北路电信局大楼南侧建筑物合法性问题。根据一、二审所有证据可以表明：上诉人吴**于2011年8月26日以竞拍的方式取得164.65平方米国有土地使用权。在没有相关规划、建设等批准手续的情况下，上诉人吴**凭鸠江区沈巷镇集镇建设（居民建房）调查核实审批表、沈巷镇政府与上诉人吴**签订的《建房协议》、鸠江区沈巷镇集镇建设（居民建房）公示牌、吴**户建房现场放线定界示意图等资料，建造了长18.5米宽19.5米建筑面积为2606.9平方米的建筑物。上诉人吴**坚称上述建筑合法，但上诉人吴**至今未能提供有关部门的建房批准手续，也未提供超出164.65平方米土地之外建筑物所占土地的合法来源，更没有提供证据证明所建房屋可以突破“整体建筑高度不得超过11米”的拍卖特别约定，因此上诉人吴**诉称该建筑是合法建筑的理由不能成立。（二）关于诉争建筑物西侧墙体上安装卷闸门行为合法性问题。根据安徽**限公司拍卖会拍品清单之“注意事项及特别规定”第3条明确“底层须在北侧留4米宽4米高公用通道，以方便后面居民进出”，上诉人吴**在报规划时就应预留公用通道，至于中国**限公司和县分公司与上诉人吴**于2012年9月4日约定的“按照谁受益谁投资原则，乙方应当向使用通道的第三方索赔先期垫付的相关工程建设费用”条款，因没有法律依据、违反拍卖约定而无效。上诉人吴**为阻扰居民通行而在诉争建筑物通道上安装卷闸门的行为显然不受法律保护。（三）被上诉人芜湖市鸠江区沈巷镇人民政府对该卷闸门强制拆除合法性问题。在鸠**划分局、鸠江区公安消防大队分别向上诉人吴**指出封闭公用通道是违法行为要求其自行纠正而上诉人吴**置之不理的情况下，作为社会公共利益维护者，采取强制措施保护居民正常通行权益是必要的，但应根据《中华人民共和国行政强制法》的有关规定履行法定程序，原审法院以被上诉人芜湖市鸠江区沈巷镇人民政府在没有履行告知程序就强制拆除卷闸门行为违法，但该行为是出于维护社会公共利益的需要而不具有可撤销性正确。据此，上诉人吴**要求被上诉人芜湖市鸠江区沈巷镇人民政府赔偿被强拆的卷闸门的诉请不应得到支持。（四）关于南京**定中心的1200元鉴定费承担问题。该鉴定系应上诉人吴**的申请而提起，就南京**定中心的鉴定对本案主要事实的查明与认定而言没有必要，该鉴定费的支出实属不必要的诉讼支出，因此该鉴定费应由上诉人吴**自行承担。但原审判决对该鉴定费用承担没有明确应予纠正。综上，上诉人吴**的上诉理由由于没有事实和法律依据不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三十日