马*、王*与蒙城县住房和城乡建设委员会行政强制二审行政裁定书

审理经过

上诉人马*、王*因诉被上诉人蒙城县住房和城乡建设委员会（以下简称蒙**建委）强制拆除决定违法一案，不服涡阳县人民法院（2015）涡行初字第00007、00009号行政裁定（两案合并），向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马*、王*及其共同委托代理人董**，被上诉人蒙**建委的委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

马*、王*在一审起诉时称：2009年初，两原告使用蒙城县庄*办事处二里楚村民6.197亩土地建二栋楼计90套房屋，2009年8月份房屋已经建成。2009年8月29日上午，被告组织1000余人，全副武装，雇5台挖掘机，将两原告的房屋毁灭性地夷为平地。两原告马*、王*分别被蒙城县公安局于2009年8月31日、8月28日刑事拘留，同年9月25日宣布逮捕，（2012）蒙刑初字第00088号刑事判决，分别判处原告马*、王*有期徒刑三年，2012年8月30日、8月27日服刑期满。从2009年初到2009年8月29日这段时间，原告没有收到任何单位的通知，没有任何单位到施工现场阻止施工，没有收到蒙*拆（2009）第01号违法建设工程强制拆除决定书。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条、第四十条、第四十一条、《最**法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第四十一条、《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十三条之规定，依法提起诉讼，要求确认被告作出强制拆除决定的具体行政行为违法，判决被告赔偿两原告损失1100万，诉讼费由被告承担。

一审法院查明

原审法院查明：2009年4月蒙城**监察大队（以下简称城建监察大队）庄*中队在执法巡查中，发现两原告于2009年3月，在未取得土地使用证、建设工程规划许可证、施工许可证的情形下，共同出资购买张**、楚**、吴**等7户村民的土地用于开发建设，建成二栋五层商品房计90套，进行了立案调查。同年7月14日，城建监察大队向两原告发出蒙停字（2009）第513号责令于2009年7月14日前停止违法建设通知书，执法人员签字，两原告拒签。同年8月25日，城建监察大队向原告马*发出蒙停字（2009）第591号责令于2009年8月26日前停止违法建设通知书，原告马*收到后拒签，有见证人签字证明。同年8月27日，城建监察大队分别向原告王*、马*发出蒙建罚告字（2009）第89、90号限期拆除事先告知书，告知两原告拟作出限期拆除的处罚结果，限于2009年8月28日前到被告处进行陈述、申辩，原告王*签收，见证人证明马*收到后拒签。同年8月27日，蒙**建委作出蒙建拆（2009）第02号限期拆除通知书，责令两原告于2009年8月28日前自行拆除该违法建筑，并告知复议和诉讼的权利。该拆除通知于2009年8月27日在中谷宾馆送达给两原告，王*签收，执法人员及在场见证人签字证明马*收到后拒签。同年8月28日，蒙城县人民政府作出蒙政秘（2009）61号关于依法拆除庄*办事处二里吴社区二里楚村组一处违法建筑的通知，授权蒙**建委将建筑物和其他附属设施依法予以拆除。当天，被告单位经过审批后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，作出蒙*拆（2009）第01号强制拆除决定，并告知了复议和诉讼的权利。2009年8月29日，拆除决定送达给两原告时，王*签收，执法人员及在场见证人签字证明马*收到后拒签，之后违建房屋被强拆。

上诉人诉称

另查明：原告马*、王*因涉嫌犯非法经营罪分别于2009年8月31日、8月28日被刑事拘留，同年9月25日因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪被逮捕，2012年蒙**法院作出（2012）蒙刑初字第00088号刑事判决，以两原告犯非法转让、倒卖土地使用权罪分别被判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。宣判后，两原告不服，提起上诉，同年亳**中院作出（2012）亳刑终字第00093号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。2012年8月30日马*刑满释放，8月27日王*刑满释放。

2013年7月19日，原告马*向蒙**法院提起行政诉讼，要求确认蒙城县人民政府拆除房屋将垃圾卖掉的行政行为违法，并要求赔偿损失1500万元，蒙**法院作出（2013）蒙行初字第00017号行政判决，判决驳回原告马*的诉讼请求。宣判后，马*不服，提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。同年12月10日，原告王*向蒙**法院提起行政诉讼，要求确认蒙城县人民政府拆除房屋的具体行政行为违法，并要求赔偿损失1500万元，蒙**法院作出（2014）蒙行初字第00002号行政判决，判决驳回原告王*的诉讼请求。宣判后，王*不服，提起上诉，二审经过审理，作出（2014）亳行终字第00041号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。

2014年7月14日，马*向蒙**法院提起两个行政诉讼，分别是：要求撤销蒙城县住房和建设委员会作出的强拆决定并赔偿原告损失360万元的行政诉讼案，要求撤销蒙城县住房和建设委员会作出的限期拆除通知的行政诉讼案。这两个案件皆因被告主体不对，原告申请撤诉，蒙**法院分别作出（2014）蒙行初字第00019号、第00020号行政裁定，裁定准许原告撤诉。同年8月8日原告马*再次起诉，要求确认被告蒙**建委作出的强拆决定违法并赔偿原告损失1100万元，诉讼费由被告承担。蒙**法院受理后，马*以该案重大、复杂、社会影响重大为由，申请蒙**法院回避，蒙**法院将案件报请亳**中院指定管辖，亳**中院于2014年10月8日作出（2014）亳行辖字第00002号裁定，指定我院审理该案，在审理过程中，王*申请作为原告参加诉讼。

原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人不停止建设或者逾期不予拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”1989年《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外”。《最**法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第四十三条规定：“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在期限内”。《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十三条规定“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，其起诉期限按照行政诉讼起诉期限的规定执行”。第二十八条规定“当事人在提起行政诉讼的同时，一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理”。本案中，被告蒙城住建委是城市规划行政主管部门，有权对违反城市规划的行为作出行政处罚。两原告在没有办理土地使用证、规划许可证、施工许可证的情况下，擅自进行开发建设商品房的行为违反法律规定，被告有权对其违法建筑作出强拆决定。被告对两原告作出的强制拆除决定，既有认定违法建设的事实、理由、处罚的依据及结果，又明确告知了复议和诉讼的权利，并在2009年8月29日合法送达给两原告，两原告对具体行政行为的内容及起诉期限是明知的。2012年8月底，两原告恢复人身自由，从那时起就可以行使权利，提起诉讼的时间也应从恢复人身自由时开始计算，到2012年11月30日止，期限为三个月。原告马*第一次向蒙**法院起诉被告的时间是2014年7月，本意是起诉被告撤销行政行为并要求赔偿的，但是，因所诉被告名称不对，从而申请撤诉，并在同年8月份又重新起诉，原告王*是在本次审理期间才申请参加诉讼的。2013年7月、12月，两原告提起行政诉讼时起诉的被告与本案被告不是同一主体，即便是曾经行使过诉讼权利，到2013年7月也已超过法定三个月的起诉期限。因此，对被告提出两原告起诉超过三个月法定起诉期限的主张，予以支持。对两原告认为没有收到强拆决定，恢复人身自由以后才知道有强拆的事情发生，起诉没有超过期限的主张，因举证不力，不予支持。案经审判委员会讨论决定，依据《最**法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第四十四条第一款第（六）项之规定，裁定：驳回原告马*、王*的起诉。案件受理费50元，由两原告承担。

马*、王*上诉称，从2009年初到2009年8月29日这段时间，上诉人没有收到任何单位的通知，也没有收到蒙**（2009）第01号违法建设工程拆除决定书。原审法院以上诉人的起诉超过起诉期限为由，裁定驳回上诉人的起诉，属认定事实错误、适用法律错误。被上诉人向原审法院提交的限期拆除通知书送达回证是伪造的，不具有真实性、合法性，不能作为有效证据使用。因为，对马*的送达没有邀请有关基层组织或者单位的代表到场，说明情况，见证人不符合法律规定。对王*限期拆除通知书的送达，王*对签名一事予以否定。2009年8月29日强制拆除决定书的送达更是错误的。针对王*的送达，送达回证上的时间是2009年8月29日，送达地址是中谷宾馆，而（2012）蒙刑初字第00088号刑事判决书写的很清楚，2009年8月29日王*已经被刑事拘留，关押在利辛县看守所，该送达明显不真实。对马*的送达，也明显不合法，不真实。另外，原审法院适用三个月的起诉期限是错误的，因为上诉人根本没有收到被上诉人作出的强制拆除决定书，被上诉人没有告知上诉人诉权、起诉期限等，因此，上诉人服刑期满后，知道房屋被拆除，应适用《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉法〉若干问题的解释》第四十一条的规定，在知道行政行为之日起，最长不超过二年的规定。因此，原审法院认定事实及适用法律错误，要求撤销原审裁定，指令原审法院继续审理。

上诉人马*、王*向一审法院提供的证据有：1.马*、王*的身份证复印件各一份，证明上诉人的身份；2.（2012）蒙刑初字第00088号刑事判决书一份和（2012）亳刑终字第00093号刑事裁定书一份，证明马*在2009年8月31日被刑事拘留，2012年8月30日刑满释放，王*在2009年8月28日被刑事拘留，2012年8月27日刑满释放，证明两上诉人被羁押的时间；3.安泰普信**有限公司（2012）0002号专向审计报告复印件一份，证明上诉人所建房屋成本价是961.7万元，该审计报告能够作为上诉人房屋损失数额的计算依据，审计报告合法有效。被上诉人的调查报告写的是上诉人房屋11147平方米，审计报告上是10592平方米，漏审557平方米。按每平方米630元计算，计35.09万元。还有72套小车库，每套有9平方米左右；二条水泥路1600平方米，每一平方米60元，计96000元；18套房子的围墙计400米，每米80元，计32000元；外水电是6万元左右，回填土方4万元，两座桥成本价20万元，工人工资8万元，共合计1021.9万元，证明上诉人损失的成本价；4.拆除现场照片一组6张。

上述证据证明上诉人有诉讼主体资格，被上诉人拆除行为违法，要求赔偿有法律依据。

被上诉人蒙城住建委辩称，2009年4月蒙城县城建管理监察大队庄*中队在执法巡查中，发现两上诉人于2009年3月在未取得土地使用证、建设工程规划许可证、施工许可证的情况下，共同出资购买二里楚村民的土地违法建设进行立案查处，同年7月14日、8月25日、8月26日、8月27日向上两上诉人分别发出责令停止违法建设通知书、限期拆除通知书及事先告知书等，告知两上诉人拟作出限期拆除的处罚结果及两上诉人应享有的权利，王*签收，见证人马*收到后拒签。由于违建楼房未在规定的期限内拆除，2009年8月28日，蒙城住建委根据蒙城县人民政府的授权，依据《城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条，《行政处罚法》第二十三条的规定，作出蒙*拆（2009）第01号强制拆除决定书，同年8月29日向两上诉人进行了送达。王*签收，由于马*拒签，对马*采取的是留置送达的方式，执法人员及在场的见证人证明马*收到了该决定书。被上诉人查处两上诉人违法建设过程中，严格依据法律规定，查明的事实清楚、证据充分、程序合法、原审法院对此予以认定是正确的。另外，蒙城住建委对两上诉人送达的蒙*拆（2009）第01号强制拆除决定书明确告知两上诉人不服强制拆除决定提起复议和诉讼的期限，两上诉人对此是明知的。但两上诉人恢复人身自由的时间分别为2012年8月27日和同年8月30日，据此计算两上诉人应于2012年11月30日起向人民法院提起诉讼。而两上诉人向人民法院提起诉讼的时间是2014年7月14日，显然超过了三个月的起诉期限，原审法院据此裁定驳回上诉人的起诉是正确的，上诉人的上诉理由不能成立，要求驳回上诉，维持原裁定。

被上诉人蒙城住建委向一审法院提交的证据、依据是：

一、事实部分：1.蒙城县城市规划图，证明2008年-2030年蒙城县人民政府发布的总体规划；2.2009年7月28日调查、勘察笔录，证明现场勘查图、违法建设在规划区内；3.2009年8月27日马*、王*、李**书写的情况说明，证明违法建房的事实清楚；4.照片一组（张），证明违建楼房客观存在。

以上证据证明：2008年蒙城县人民政府公布的城市建设规划区域包含庄*办事处二里吴社区二里楚村。2009年3月上诉人在规划区内违法建房，证据确凿。

二、程序部分：1.2009年4月28日行政处罚案件立案登记表；2.2009年4月28日向庞建民吴**等7人下发的责令停止违法行为通知书，当事人拒签，执法人员签字注明；3.2009年7月14日向张**、楚子民下发的责令停止违法行为通知书，张、楚二人均签收；4.2009年7月14日向马*、王*下发的责令停止违法行为通知书，当事人拒签，执法人员签字注明；5.2009年8月25日向马*下发的责令停止违法行为通知书，当事人拒签，执法人员签字注明，见证人签字证明；6.2009年8月27日向王*、马*下发的限期拆除事先告知书，并有权进行陈述和申辩，王*签收，马*拒签，执法人员签字注明，见证人签字证明；7.2009年8月27日向王*、马*下发的蒙建拆（2009）第02号限期拆除通知书；8.限期拆除通知书送达回证；9.2009年8月27日调查终结报告；10.2009年8月27日的会议记录；11.2009年8月28日蒙城县人民政府蒙政秘（2009）61号文件；12.2009年8月28日行政处罚决定呈批表；13.2009年8月28日蒙*拆（2009）第01号违法建设工程强制拆除决定书；14.2009年8月29日拆除决定书送达回证；15.2009年8月30日见证人单位证明，见证人是蒙**纪委的工作人员；

以上证据证明：处罚机关就处罚通知（决定）的事实和依据进行了集体研究和履行了审批程序，对上诉人应享有的权利履行了告知义务。送达了行政处罚通知书（决定书），程序合法。16.2014年7月14日马*对被上诉人的行政起诉状复印件，证明马*不服蒙强拆（2009）第01号违法建设工程强制拆除决定，向蒙**法院第一次起诉的时间是2014年7月14日，其提起诉讼的时间已超过三个月的起诉期限。

三、法律适用：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条。

上述证据一审法院均随卷向本院移送。

本院查明

经庭审举证、质证，各方当事人对证据的质证意见与一审基本一致。经审查，一审法院对证据的认证基本正确，本院予以确认。

本院根据有效证据查明的事实与一审基本一致外，另查明，两上诉人在原审起诉时，要求判决确认被上诉人拆除上诉人房屋的行政行为违法，而其诉讼的主要理由是要求确认被上诉人作出的强制拆除决定违法，其诉讼请求与诉讼理由不相符合，经二审释明后，两上诉人明确诉讼请求，要求确认被上诉人作出的蒙*拆（2009）第01号违法建设工程强制拆除决定违法。

本院认为

本院认为，被上诉人提出的证据可以证明2009年8月29日向两上诉人送达了被诉的强制拆除决定书。虽然上诉人王*提出其于2009年8月28日已经被刑事拘留，8月29日不可能在中谷宾馆签收该强制拆除决定书，但对送达回证上王*本人的签名及指印又不申请鉴定，故应视为该强制拆除决定书是王*本人签收的。王*提出其没有收到被诉的强制拆除决定书的上诉理由不能成立，依法应不予支持。

由于被上诉人向上诉人送达强制拆除决定书时采用的是留置送达方式，且有当时的见证人出具证明予以证实，应予以认定。上诉人马*称其没有收到被诉的强制拆除决定书以及送达方式不合法等理由不能成立，依法不予支持。

《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条规定，由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受理限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期限内。本院中，两上诉人分别于2009年8月底被限制人身由，于2012年8月底被释放，该限制人身自由的时间不计算在起诉期限内。因此，两上诉人获得人身自由后，应在被诉的强制拆除决定书交待的时间内行使行政复议和诉讼的权利，即应在2012年11月底之前行使诉讼的权利。上诉人马*实际行使权利的时间是2013年7月，王*行政权利的时间是2013年12月，所诉的行政机关是蒙城县人民政府，虽然该诉讼期间应予以扣除，但两上诉人此时行使权利的时间，已经超过了法定的起诉期限。因此，原审法院以两上诉人的起诉超过了起诉期限为由，裁定驳回上诉人的起诉并无不当。两上诉人提出应当适用二年的起诉期限的主张，因本案的强制拆除决定书已经明确告知了诉权，本院应按强制拆除决定书告知的期限，适用三个月的规定，而不应适用二年的起诉期限的规定，故上诉人提出的该上诉主张亦不能成立，依法应不予支持。《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项规定，裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件不交纳受理费。原审法院裁定驳回两上诉人的起诉，应不收取案件受理费，原审裁定两上诉人负担案件受理费50元错误，依法予以纠正。

综上，原审裁定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年七月十六日