济南市司**线有限公司司法行政处理二审行政判决书

审理经过

上诉人济南市司法局因司法行政处理一案，不服济南市历下区人民法院作出的（2014）历行初字第46号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人济南市司法局的委托代理人姚**、被上诉**线有限公司的委托代理人谭**、孙**，原审第三人山东产**定中心的委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明的事实，在原告蓬莱**有限公司（以下简称金**司）与本案案外人山东中**责任公司（以下简称中**司）买卖合同纠纷一案中，中**司就涉案设备向审理该案的青州市人民法院申请了鉴定。青州市人民法院受理中**司的申请后，将该案的鉴定工作委托给了本案第三人山东产**定中心（以下简称鉴定中心）。因原告金**司认为第三人鉴定中心在该起民事案件中存在违法违规鉴定行为，向山东省司法厅进行了投诉。投诉主要内容如下：“一、鉴定中心没有按照《司法鉴定程序通则》规定与委托人签订委托协议，办理委托手续。二、按照《通则》规定，现场勘验应有两名或者两名以上鉴定人参加。但鉴定中心却只有一名鉴定人参加现场勘验，且现场勘验笔录只有复印件，没有原件。三、按照《通则》规定，鉴定中心应在接受委托最长60日内完成委托鉴定事项。但鉴定中心却在2008年12月18日勘验现场后，直到2010年3月12日才通知法院无法进行鉴定，并且通知只有复印件，没有原件。四、鉴定中心在不了解案件事实的情况下，在无法鉴定的通知书中错误地认定了当事人的责任，并且该通知书上没有鉴定人的签字盖章。鉴定中心的上述违法行为，直接导致了法院作出错误判决，损害了当事人合法权益，要求尽快对鉴定中心的违法行为予以查处和纠正”。

山东省**金**司的投诉材料后，转由被告济**法局处理。被告济**法局于2013年3月27日填写了《司法鉴定执业活动投诉登记表》，决定对该投诉予以立案调查。2013年4月1日，被告济**法局以国内挂号信函的方式将《投诉受理告知书》（济**（2013）10号）邮寄送达原告金**司，并于当日将《投诉处理通知》（济**（2013）10号）送达第三人鉴定中心，要求第三人鉴定中心对投诉情况进行自查后于4月12日前将自查结果书面报送被告。被告济**法局因认为“案情复杂，需要进一步取证，依照《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十二条之规定，决定延期30日，至2013年6月27日前作出处理”，遂于2013年5月27日向原告金**司、第三人鉴定中心分别送达《投诉延期处理通知书》，告知上述内容。2013年4月12日，第三人鉴定中心向被告济**法局作出书面情况说明。2013年4月17日，被告济**法局就投诉有关事项，向第三人鉴定中心行政主任张*、鉴定人杨*进行了调查询问，并制作笔录。其后，被告济**法局作出《关于投诉山东**定中心的答复》（济**（2013）10号）。因原告金**司不服该答复，向山**法厅申请行政复议。山**法厅经审理后，撤销了《关于投诉山东**定中心的答复》（济**（2013）10号），并责令济**法局重新作出答复。2013年10月14日，被告济**法局作出《关于对投诉山东产品质量司法鉴定中心有关问题的答复》（济**（2013）14号，以下简称《答复》），主要内容如下：“一、关于该鉴定中心没有按照通则规定与委托人签订委托协议、办理委托手续的问题。该鉴定中心对该案进行审查，认为不符合受理条件，没有受理该案，因此不存在签订委托协议、办理委托手续的问题。二、关于该鉴定中心只有一名鉴定人参加现场勘验，并且现场勘验笔录只有复印件，没有原件的问题。该鉴定中心接到青州市人民法院的通知，要求派员到现场了解情况。该鉴定中心根据法院要求，派一名同志前往，并在法院调查笔录上签字。该鉴定中心派员配合法院了解情况，并非提取检材，法院勘验笔录是否是原件与该机构无关。三、关于该鉴定超出鉴定时限的问题。该鉴定中心没有受理该项委托，不存在鉴定超出时限的问题。四、关于该鉴定中心在不了解案件事实的情况下，在无法鉴定的通知书中认定了当事人的责任，并且该通知书上没有鉴定人的签字盖章的问题。应法院要求，该鉴定中心在给法院的说明函中，向法院阐明了无法鉴定的事实和理由，并未认定当事人的责任，且不是鉴定意见，不需要鉴定人签字盖章。五、关于该案审判结果与司法鉴定中心有无关系的问题。审判结果是人民法院根据事实和证据作出的。鉴定意见在法院审理过程中可以作为证据使用，而该鉴定中心并未出具鉴定意见。另外，经调查了解，青州市人民法院是根据当时的案情审理的，因该鉴定中心没有实施鉴定，不存在使用该鉴定中心鉴定结论的情况。因此，判决结果与该鉴定中心无关”。

一审法院认为

原审法院认为，《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第六条第二款规定：“省级司法行政机关负责指导、监督本行政区域内司法鉴定执业活动投诉处理工作”，该《办法》第十四条规定：“对涉及严重违法违规行为的投诉，省级司法行政机关可以直接受理，也可以交由下一级司法行政机关受理”。根据上述规定，被告济南市司法局对山东省司法厅交办的投诉，有处理职权和管辖依据。本案中，各方当事人对被告济南市司法局作出《答复》的程序均无异议，但对《答复》认定的事实和适用依据有异议。

首先，《答复》的第一项和第三项认为，“该鉴定中心对该案进行审查，认为不符合受理条件，没有受理该案，因此不存在签订委托协议、办理委托手续的问题”，“该鉴定中心没有受理该项委托，不存在鉴定超出时限的问题”。对此，原告金**司认为“被告未查看第三人的受案登记簿、委托鉴定合同、财务收支账目、司法鉴定卷宗这些原始材料，也没有对司法鉴定的委托方青州市人民法院进行调查”。原审法院认为，《司法鉴定程序通则》（中华**司法部令第107号）第十五条规定：“司法鉴定机构对符合受理条件的鉴定委托，应当即时作出受理的决定；不能即时决定受理的，应当在七个工作日内作出是否受理的决定，并通知委托人；对通过信函提出鉴定委托的，应当在十个工作日内作出是否受理的决定，并通知委托人；对疑难、复杂或者特殊鉴定事项的委托，可以与委托人协商确定受理的时间”；该《通则》第十六条第二款规定：“对不予受理的，应当向委托人说明理由，退还其提供的鉴定材料”。依照上述规定，第三人鉴定中心对委托人青州市人民法院的委托，应及时决定是否受理。若二者未因委托事项疑难、复杂或者特殊而另行商定受理时间，则第三人鉴定中心应在法定期限内作出是否受理的决定，并通知委托人。决定不予受理的，第三人鉴定中心不仅应通知委托人，还应当向委托人说明理由，退还其提供的鉴定材料。本案中，被告济**法局提交的证据，既无法证实第三人鉴定中心与委托人青州市人民法院属于协商确定受理时间的情形，亦无法证实第三人鉴定中心系在法定期限内作出不予受理决定，通知委托人，向委托人说明理由并退还了鉴定材料。故《答复》的第一项、第三项认定的第三人鉴定中心没有受理委托，因此不存在签订委托协议、办理委托手续的问题、鉴定超出时限的问题，应视为认定事实的主要证据不足。其次，《答复》第二项认为，“该鉴定中心接到青州市人民法院的通知，要求派员到现场了解情况。该鉴定中心根据法院要求，派一名同志前往，并在法院调查笔录上签字。该鉴定中心派员配合法院了解情况，并非提取检材，法院勘验笔录是否是原件与该机构无关”。对此，原告金**司认为“被告认为现场勘验笔录是法院的勘验笔录，与青州**判决书第四页倒数第二段倒数第四行载明的‘鉴定中心提供的勘验笔录’相矛盾”。原审法院认为，被告济**法局提供的证据无法证实该《现场勘验笔录》是“法院调查笔录”、“法院勘验笔录”，故《答复》的该部分内容所依据的主要证据不足。再次，《答复》第四、五项认为，“应法院要求，该鉴定中心在给法院的说明函中，向法院阐明了无法鉴定的事实和理由，并未认定当事人的责任，且不是鉴定意见，不需要鉴定人签字盖章”，“审判结果是人民法院根据事实和证据作出的。鉴定意见在法院审理过程中可以作为证据使用，而该鉴定中心并未出具鉴定意见。另外，经调查了解，青州市人民法院是根据当时的案情审理的，因该鉴定中心没有实施鉴定，不存在使用该鉴定中心鉴定结论的情况。因此，判决结果与该鉴定中心无关”。原审法院认为，《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第八条规定：“公民、法人和其他组织认为司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中有下列违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构所在地的县。根据上述规定，被告济**法局有权对第三人鉴定中心是否因不负责任给当事人合法权益造成损失予以查处，但前提是对第三人鉴定中心是否违法违规、是否不负责任进行认定。现被告济**法局作出的《答复》对第三人鉴定中心是否存在违法违规行为的认定，事实不清，主要证据不足，自然也就无法进一步判断第三人鉴定中心是否因违法违规给当事人合法权益造成损失，故应认为被告济**法局《答复》的该部分内容所依据的主要证据不足。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销被告济**法局作出的《关于对投诉山东产品质量司法鉴定中心有关问题的答复》（济**（2013）14号），被告济**法局在法定期限内重新作出具体行政行为。案件受理费人民币五十元由被告济**法局负担。

上诉人诉称

上诉人济南市司法局不服原审判决上诉称：一、原审法院认为上诉人作出《行政答复》第一项和第三项的认定事实主要证据不足，是错误的。上诉人根据被上诉人提交的《现场勘察笔录》（以下简称“《笔录》”）等材料、对第三人相关工作人员进行调查以及与青州**审判庭、技术室的承办法官进行核实，第三人是在接到青**民法院电话通知后，于2008年12月18日到青**民法院谭*法庭了解相关鉴定情况，当时法院并未向第三人出具书面委托，也未委托第三人到机器停放现场进行勘验，故不存在进行司法鉴定现场勘验或退回鉴定材料之说。从《笔录》记载内容可见，当时案件的双方当事人对是否进行鉴定未达成一致，不具备鉴定的条件。并且，第三人也已明确表示鉴定的条件必须是对设备进行调试，如果不满足这个条件，委托事项就不能进行此次鉴定，第三人已当即表示不具备鉴定受理条件。之后，法院也再未就鉴定事项通知第三人或与第三人协商签订委托协议，第三人在该环节并不存在严重违法违规行为。上诉人在行政答复中认定第三人没有受理委托，不存在签订委托协议，办理委托事项，鉴定超出时限的问题，认定事实清楚，证据充分。原审法院在判决中认为第三人未出具书面不予受理决定，退回鉴定材料就应当视为受理，属于片面和错误的理解《鉴定通则》的相关规定，认定上诉人作出的行政答复认定事实的主要证据不足，没有任何事实和法律依据。二、原审法院认定上诉人作出的《行政答复》第二项认定事实方面证据不足，是错误的。上诉人作出的行政答复第二项主要针对被上诉人投诉的关于只有一名人员参加且笔录只有复印件，没有原件问题进行答复。原审法院认为上诉人无证据证明《笔录》是“法院调查笔录”、“法院勘察笔录”为由，认定该部分内容主要证据不足，撤销上诉人的答复无任何事实和法律依据。从《笔录》记载的地点是青**民法院谭*法庭，从《笔录》记载的当事人身份可见，笔录存在询问方和被询问方，而《笔录》载明第三人及案件双方当事人均为被询问方，试问询问方是谁呢如果是第三人，为何《笔录》还要载明第三人为被询问方从《笔录》的内容可见，记载的是案件双方当事人就有关鉴定事项协商过程的记录，并非鉴定机构现场提取检材勘验过程。由此可见，该《笔录》并非司法鉴定程序中的现场勘验笔录。根据《司法鉴定通则》规定“对需要现场提取检材的，应当由不少于二名司法鉴定人员提取”。据此，上诉人认为第三人派一名人员到法院了解情况，并在《笔录》上签字，不存在违法违规行为，上诉人作出的行政答复事实清楚、证据充分。三、原审法院认定上诉人作出的《行政答复》第四项、第五项主要证据不足，是错误的。根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十二条规定，对鉴定意见有异议的不属于投诉受理范围。可见，上诉人主要是对司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中的违法违规行为进行管理，对鉴定意见的内容不属于上诉人职责范围。上诉人作出投诉处理决定必须在法定职责范围内，并且必须严格依据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第八条关于司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中的违法违规情形作出。从第三人向青**民法院出具的说明函的内容上看，仅是向法院进一步阐明无法进行鉴定的原因，没有确认任何一方的责任，系单位之间的来往信函，并未出具鉴定意见。第三人出具说明函的行为并未违法违规。相反，更进一步明确第三人未受理司法鉴定的事实。关于青**民法院将《现场勘验笔录》和第三人的说明函作为证据使用，属于司法审判认定问题，不能作为认定第三人违法违规的证据。上诉人据此作出的答复事实清楚，证据充分。综上，上诉人在处理投诉过程中经过调查并未发现第三人存在违规收案、现场鉴定违规、超出鉴定时限、鉴定意见错误认定当事人责任等问题，依法作出的济司鉴投字（2013）14号行政答复，程序合法、事实清楚、证据充分、适用法律正确，原审法院认定事实不清，适用法律错误，撤销上诉人作出的行政答复无任何事实和法律依据，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉请。

被上诉人辩称

被上诉人金**司辩称：一、经过一审法院的庭审调查，有充分的证据证明，第三人已经受理了青州市人民法院的鉴定委托，并且主持进行了现场勘验，而且向青州市人民法院出具了加盖司法鉴定专用章的书面文件，在该文件中认定了当事人的责任。但是，上诉人却对这些证据视而不见，认定第三人没有受理青州市人民法院的鉴定委托，没有认定当事人的责任。二、根据一审法院庭审已经查明的证据，不管认定第三人对本案争议的鉴定事项是否受理，第三人的行为都违反了《司法鉴定程序通则》的规定，被告都应当依法对第三人予以行政处罚。（一）如果认定第三人对本案争议的鉴定事项已经受理，则第三人存在以下七项违反《司法鉴定程序通则》的行为：即违反了《司法鉴定程序通则》第十七条、第十九条、第二十六条、第二十七条、第三十四条、第三十五条、第三十八条规定的行为。（二）如果认定第三人对本案争议的鉴定事项没有受理，则第三人存在以下三项违反《司法鉴定程序通则》的行为：即违反了《司法鉴定程序通则》第十五条、第十一条、第三十五条规定的行为。三、上诉人在认定第三人在司法鉴定活动中是否具有违法违规行为时，没有进行必要的调查工作，没有依法对第三人予以行政处罚，敷衍了事，存在着严重的行政不作为，违反了（《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十七条和第二十一条的规定。主要表现在：1、上诉人接到被上诉人的投诉以后，应当依据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》的规定对第三人的违法违规行为进行调查处理，并依据调查结果对第三人给予行政处罚；但是上诉人却没有进行必要的调查，仅仅听信第三人的一面之词，无视被上诉人提供的大量客观证据，片面的认定第三人没有违反规定从事司法鉴定活动。我们所说的必要的调查工作是指《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十七条规定的调查事项，要认定第三人是否受理司法鉴定，是否存在违法违规行为，应当查看第三人的收案登记簿、委托鉴定合同、财务收支账目、司法鉴定卷宗等原始证据材料，还应当对司法鉴定的委托方青州市人民法院进行调查，不能仅仅听取第三人的口头解释。但是在本案中，上诉人根本就没有对必要的原始证据材料进行调取和查看，仅仅把第三人的行政主任张*和鉴定人杨*叫到办公室中做了一个问话笔录，张*和杨*回答说没有受理鉴定，没有认定责任，只有一份青州市人民法院的司法鉴定委托书的情况下，上诉人就再也没做任何调查工作，就认定第三人没有违法违规行为。被上诉人认为，上诉人的这种做法是不负责任的。2、上诉人提供的调查笔录，调查地点写的是办公室，究竟是谁的办公室哪个地方的办公室无人能看得明白，由此也可看出上诉人粗心大意、敷衍了事的工作作风和态度。3、上诉人当庭提供一个其他案件的结案报告来证明本案争议的行政投诉案件程序合法，已经结案，更可以看出上诉人的行政不作为和严重的官僚主义作风。4、《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十一条规定“司法行政机关应当根据调查结果，作出如下处理：（一）被投诉人有应当给予行政处罚的违法违规行为的，移送有处罚权的司法行政机关依法给予行政处罚；（二）被投诉人违法违规情节轻微，没有造成危害后果，依法可以不予行政处罚的，应当给予批评教育、训诫、通报、责令限期整改等处理；（三）投诉事项查证不实或者无法查实的，对被投诉人不作处理，并应当将不予处理的理由书面告知投诉人。综上所述，可以看出，上诉人对被上诉人的答复这一行政行为是严重错误的，是极端不负责任的，上诉人对第三人没有依法进行监督管理，严重损害了被上诉人的合法权益，因此，一审判决依法撤销上诉人这一错误的行政行为是非常正确的，具有充分的事实依据和法律依据。希望二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持正确的一审判决，并责令被告依法履行法定职责，在法定期限内依法重新做出具体行政行为，维护被上诉人的合法权益。

原审第三人鉴定中心辩称：我单位没有受理该起鉴定业务。我单位没有与青州市人民法院及被上诉人成立委托关系。事实是：我们接到青**法院电话通知后，于2008年12月18日到青**法院谭*法庭了解鉴定情况，法院没有向我单位出具书面的委托手续也没有委托我们到机器停放现场进行勘验。在法院组织了解鉴定情况的当场，双方当事人对是否进行鉴定未达成一致，不具备鉴定条件，我们已履行了告知义务，我们认为从法理看委托关系的成立是以要约和承诺的程序确认，因为我们没有接到任何的要约就谈不上承诺的问题。委托关系无法成立，更谈不上被上诉人说的受理和不受理的问题。从实际看，我们没有与任何单位签订委托合同，也没有任何单位履行相应的对价义务，所有并没有产生任何的委托关系，我们对本起鉴定事项没有受理。

上诉人在原审法院中提交了如下证据：1、情况反映；2、授权委托书；3、（2006）青法民二初字第195号青州市人民法院民事判决书；4、2008年12月12日山东省**院技术室出具的通知；5、2008年12月18日现场勘验笔录；6、2010年3月12日第三人向青州市人民法院作出的情况说明；7、2012年8月8日被上诉人民事上诉状；8、工矿产品购销合同；9、青州**有限公司出具的漆包线试验报告；10、设备验收报告3份（2006年4月1日2份，2006年6月20日1份）；11、（2008）青法技质字第004号鉴定委托书；12、司法鉴定执业活动投诉登记表；13、投诉受理告知书（济**（2013）10号）及送达回证；14、投诉处理通知（济**（2013）10号）及送达回证；15、投诉延期处理通知书2份（济司鉴投处延字（2013）第2号、济司鉴投处延字（2013）第2-1号）及送达回证2份；16、济**（2013）14号《关于对投诉山东产品质量司法鉴定中心有关问题的答复》及送达回证两份；17、2013年4月12日第三人向上诉人作出的自查报告；18、司法鉴定投诉案件调查笔录；19、司法鉴定投诉案件调查笔录。

被上**公司向原审法院提交了如下证据材料：

1、申请书；2、山东省青州市人民法院（2007）青法谭*一初字第195-2号《民事裁定书》。

本院查明

上述证据均经原审法院庭审质证并随原审卷宗移送本院。经二审开庭审理，本院对证据的分析及对事实的认定与原审一致。

本院认为

本院认为：《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第八条规定：“公民、法人和其他组织认为司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中有下列违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构所在地的县，被上诉人金**司认为原审第三人鉴定中心违反司法鉴定程序，不负责任给其合法权益造成损害，有权向司法行政机关投诉。《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第六条第二款规定：“省级司法行政机关负责指导、监督本行政区域内司法鉴定执业活动投诉处理工作”，该《办法》第十四条规定：“对涉及严重违法违规行为的投诉，省级司法行政机关可以直接受理，也可以交由下一级司法行政机关受理”。根据上述规定，上诉人济南市司法局对山东省司法厅交办的投诉，有处理职权和管辖依据。《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十六条第一款规定：“司法行政机关受理投诉后，应当进行调查。调查应当全面、客观、公正。调查工作不得妨碍被投诉人正常的司法鉴定活动。”第十七条第一款规定：“司法行政机关进行调查，可以要求被投诉人说明情况、提交有关材料，可以调阅被投诉人有关业务案卷和档案材料，可以向有关单位、个人核实情况、收集证据，可以听取有关部门的意见和建议。”从上述规定可以看出，司法行政机关受理投诉后，要进行全面调查，可以要求被投诉人说明情况，如果有必要还要向有关单位、个人核实情况、收集证据。本案中，上诉人提交的证据仅能够证明其向被投诉人即本案的原审第三人鉴定中心及其工作人员进行了调查，不能证明其进行了全面的调查，其对于青州市人民法院是否委托原审第三人鉴定中心进行司法鉴定的事实认定不清。由于上述事实是上诉人济南市司法局作出济司鉴投字（2013）14号《关于对投诉山东产品质量司法鉴定中心有关问题的答复》依据的主要事实，因此，其作出的《答复》主要事实不清，原审判决撤销其《答复》并无不当。上诉人主张其作出的《答复》程序合法，认定事实清楚，适用法律正确的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人济南市司法局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月九日