罗**与平度**设局二审判决书

审理经过

上诉人罗**因诉被上诉人平度市城乡建设局、原审第三人青岛银行**支行房屋行政决定一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平行初字第7号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月22日在第二十三法庭公开开庭审理了本案。上诉人罗**之委托代理人石军文，被上诉人平度市城乡建设局之委托代理人张**，原审第三人青岛银**平度市支行之委托代理人李*，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告于2012年12月11日向原审法院提起诉讼，要求原审法院撤销原审被告于2012年11月29日作出的通知。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原告罗**系罗家*与李**之女。2006年7月31日，罗家*与李**离婚，在离婚协议及2006年10月的离婚补充协议书中，二人将平度市名仕家园XXX号楼X单元X层东户的房屋赠与罗**。2006年12月12日，罗家*与刘*结婚，刘*以孩子上学为由，向被告申请房屋登记，被告将房屋登记在刘*名下，房产证号为平房私字第××号。刘*用该争议房屋向青岛银**平度市支行申请办理了抵押贷款。因罗家*已连续3期未归还借款，第三人青岛银**平度市支行提起民事诉讼，平**民法院作出（2010）平商初字第4334号民事判决书，判决罗家*、刘*于判决生效后十日内付给青岛银**平度市支行本金及利息，青岛银**平度市支行对抵押物位于平度市名仕家园XXX楼X单元X楼东户楼房一套（青房地权平私字第53××46号）享有优先受偿权。原告罗**不服被告为刘*颁发房屋产权证的具体行政行为，于2010年11月3日向平度市人民政府申请行政复议，平度市人民政府于2011年1月26日作出平政复决字（2011）5号行政复议决定书，确认被告平度市城乡建设局作出的颁发青房地权平私字第53××46号房地产权证的具体行政行为违法，被告即于2011年1月30日注销了青房地权平私字第53××46号房屋所有权证。因被告拒绝为原告办理房产登记，原告向平**民法院提起民事诉讼，要求确认赠与合同有效，平**民法院于2011年5月10日作出（2011）平**一初字第57号民事判决书，确认罗家*与李**将名仕家园XXX号楼X单元X层东户的房屋赠与原告罗**的约定有效。原告罗**于2011年9月7日向平**民法院提起行政诉讼，要求被告为其办理房产登记，平**民法院于2011年11月25日作出（2011）平行初字第356号行政判决书，判决平度市城乡建设局于判决生效后三十日内为原告颁发房屋产权证。平度市城乡建设局不服，提起上诉，青岛**民法院于2012年2月22日作出（2012）青行终字第72号行政判决书，撤销了平**民法院（2011）平行初字第356号行政判决，判决平度市城乡建设局于判决生效之日起三十日内依法作出具体行政行为。被告平度市城乡建设局于2012年11月29日作出通知，内容如下：“涉案房产平度市名仕家园XXX号楼X单元X层东户，罗家*与刘*已向青岛**支行办理抵押贷款，现抵押贷款未清偿完毕，且该房产被平**民法院查封，故不能办理房产登记。待罗家*与刘*清偿完抵押贷款明晰产权后方可为你办理转移登记。”罗**不服，提起行政诉讼。

一审法院认为

原审认为，《房屋登记办法》第十二条规定：“申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外。有下列情形之一，申请房屋登记的，可以由当事人单方申请：（一）因合法建造房屋取得房屋权利；（二）因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利；（三）因继承、受遗赠取得房屋权利；（四）有本办法所列变更登记情形之一；（五）房屋灭失；（六）权利人放弃房屋权利；（七）法律、法规规定的其他情形。”该案中，原告之父母罗**和李**将房屋赠与原告罗**，按照规定，应共同到房产登记部门办理相关手续，现只有罗**单方申请，又未提交符合单方申请的证据，为此被告不予登记并无不当。平度市人民法院作出的（2010）平商初字第4334号民事判决书，判决青岛银**平度市支行对抵押物位于平度市名仕家园XXX楼X单元X楼东户楼房一套，享有优先受偿权，现虽然被告平度市城乡建设局注销了青房地权平私字第53××46号房屋所有权证，但平度市人民法院（2010）平商初字第4334号民事判决书依然是生效的判决，原告罗**未对该判决提出异议，在此情况下，不宜将房产登记在罗**名下。综上，原告的诉讼请求不予支持，依据《最**法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告罗**的诉讼请求。案件受理费50元，由原告罗**负担。

上诉人诉称

上诉人不服一审判决，上诉称，1、正常情况下，被上诉人的登记行为是依职权处理他人的事情。平度市人民政府“平政复决字（2011）5号”行政复议决定已经认定被上诉人工作失误，行政违法，根据《物权法》第二十一条第二款等规定，被上诉人应对上诉人或第三人承担赔偿责任。因此被上诉人已身陷其中，与本案涉及的登记行为有利害关系。但被上诉人又是唯一的职权部门，因此应由人民法院对上诉人是否能够成为房屋所有权人进行裁判，而对此一审没有裁判。2、根据事实，被上诉人注销平房私字第××号房屋所有权证，根据《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第113条第一款“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”的规定，刘*在名仕家园B10号楼二单元四层东户房屋上设定抵押的行为无效。结合（2010）平商初字第4334号民事判决在注销平房私字第××号房屋所有权证的通知之前的实际情况，原审第三人对该房屋不享有抵押权。一审对此应进行认定而没有认定。3、根据（2011）平**一初字第57号民事判决，上诉人获得该房屋，但尚未取得权证。刘*与该房屋无关，罗**和李**已将该房屋赠与上诉人，该赠与不能撤销，罗**亦从未作出过撤销赠与的意思表示，因此，该房屋的产权明晰，不存在所有权确认纠纷。故应通过行政诉讼解决该房屋的无所有权登记状态，本案涉及的属于民法范畴的问题应一并解决。4、原审第三人已经放弃其抵押权而寻求国家赔偿。在原审第三人与罗**、刘*的法律关系中，罗**是债务人，原审第三人是债权人，刘*是抵押人，原审第三人是抵押权人，罗**与该房屋无关。银行的债权包含了抵押权，且比抵押权范围更大，因此原审第三人的权利就是债权。上诉人的所有权应当优先于原审第三人的债权，得到法律的保护。5、根据青岛**民法院（2012）青行终字第72号行政判决，被上诉人的具体行政行为应该是实体的事实理由，而不是程序上的。被上诉人的三个理由是：（1）罗**对原审第三人的债务未清偿完毕；（2）该房屋被人民法院查封；（3）给上诉人发证需等到罗**、刘*清偿完第三人债务之时。罗**对原审第三人的债务未清偿完毕与被上诉人为上诉人登记的行政行为无关，被上诉人未对其第二个理由进行举证，第三个理由没有法律依据。因此，一审判决应是实体理由，然而一审判决并未如此，被上诉人的三个理由不成立。6、《房屋登记办法》实施于2008年7月1日，而赠与合同生效于2006年10月17日，上诉人于此日获得完整的房屋权利。因此，本案应参照适用《城市房屋权属登记管理办法》。即便是参照适用《房屋登记办法》，该办法第十二条第二款第（二）项“因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利”的规定也适用于本案，况且本案的登记不同于正常的情况。同时，上诉人的请求符合该办法第二十条第一款，无该办法第二十二条规定的情形。故一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称，1、上诉人罗**系罗家*与李**之女，2006年7月31日，罗家*与李**在平度市民政局办理协议离婚登记，约定两套房产中的一套（平度市常州路XXX号XXX户）归李**，另一套（本案争议的名仕家园XXX号楼X单元X层东户）归其女儿罗**所有，但罗家*拥有永久居住权。2006年10月17日，罗家*与李**签订补充协议，约定罗家*对本案争议房产有暂时居住权，房产权归其女儿罗**所有，同时给付李**现金25万元。经查此补充协议未到平度市民政部门办理备案登记。2、本案争议名仕家园XXX号楼X单元X层东户房产的登记及抵押情况。虽然罗家*与李**于2006年10月签订补充协议，约定将该房产赠与罗**，但该房产亦未实际转移登记至罗**名下，且该房产在中**行平度支行有抵押贷款尚未清偿完毕，属不完整的财产权。罗家*、李**均无权处分该房产。2006年12月12日，罗家*与刘*在平度市民政局办理结婚登记。在此期间，本案争议房产名仕家园XXX号楼X单元X层东户尚有部分抵押贷款未清偿。2008年4月29日，该房产实际所有人、控制人罗家*清偿了本案争议房产的按揭贷款，并将该房产登记至其现任妻子刘*名下，以实际行为作出了撤销原赠与罗**行为的意思表示。因此，应当认定本案争议房产构成多人共有，其共有人为罗家*和刘*，不应包括李**份额。2012年5月28日，以罗家*为借款人，将涉案财产向原审第三人抵押贷款18万元，由罗家*经营周转使用。因此，上诉人不再享有接受赠与之权利。如果罗家*确有赠与的意思表示，需清偿抵押权以消灭产权羁束，并征得刘*同意，到房产登记机关明确作出赠与的意思表示。3、房产所有人罗家*为自己的利益，将涉案名仕家园XXX号楼X单元X层东户房产抵押给原审第三人，该抵押处分之行为，经平**院的（2010）平商初字第4334号民事判决确认：原审第三人对本案争议房产享有优先受偿权。因此，本案所涉房产的过户，必须取得抵押权人的同意，现抵押贷款尚未清偿，至今拖欠本息17万余元。4、上诉人取得房产的方式是赠与，而赠与是一种可撤销的行为，罗家*以实际行为撤销了该赠与行为。平**院（2011）平**一初字第57号判决，支持了罗家*一房二嫁的行为，显然受到了上诉人、罗家*与李**的欺骗，以合法形式掩盖非法目的，因此，一审法院对此判决不予采信。2008年4月，该房产共有人罗家*清偿了本案争议房产的按揭贷款，将该房产登记至其妻刘*名下，以实际行为作出撤销原赠与上诉人行为的意思表示。因此，上诉人对该房产不再享有接受赠与之权利。罗家*一方面欺骗房产登记机关，将房产登记至后妻刘*名下并办理抵押贷款，一方面又在平**院（2011）平**一初字第57号案件庭审中同意该房产赠与上诉人，是典型的诉讼诈骗行为。如果罗家*确有赠与的意思表示，需清偿原审第三人抵押债权，到房产登记机关办理赠与过户登记即可，并不需要通过平**院的判决来确认赠与约定有效。5、平**院（2011）平**一初字第57号民事判决，系罗家*与其前妻李**的恶意诉讼行为，以合法形式掩盖非法目的。该判决认定罗家*的赠与房产行为有效，直接侵害了原审第三人和被上诉人的利益，从而帮助罗家*、李**达到了逃避债务的目的。以人民法院生效判决的合法形式，掩盖了逃避债务、规避执行的非法目的，该行为自始无效。因此该判决不能证明上诉人合法取得房产，也不能对抗平度市人民法院的（2010）平商初字第4334号民事判决确认的原审第三人对本案争议房产享有优先受偿权。6、上诉人请求将名仕家园B10号楼二单元四层东户登记确权于上诉人名下，不符合法律规定。即使认定该房产属于罗家*与李**的共有财产（其中亦包括刘*的份额），房产变更登记亦需要财产共有人罗家*、李**、刘*共同提出申请。房产登记要求属于依申请的行政行为，在没有上述共有人申请的情况下，上诉人无权申请登记。因该房产存在产权争议，存在实体法律上的争议，上诉人对属于罗家*已抵押的房产部分，因抵押权的限制，不再享有接受赠与的权利。而上诉人行政登记的要求，因没有财产共有人同意不能办理。而本案的实际情况应当认定争议房产构成为多人共有，其共有人为罗家*、刘*，并有抵押权人的权利，应予以保护。综上，请求依法判决驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人述称，同意被上诉人的答辩意见，涉案房屋仍被法院查封，无法办理产权变更登记手续，上诉人的请求无法得到支持。原审第三人与刘*之间抵押关系合法有效，平**院（2010）平商初字第4334号民事判决依然有效，原审第三人的合法权益应当得到保护，上诉人的上诉请求应予驳回。

关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。

被上诉人一审时向法院提交的证据有：证据1-22，刘*房产登记的材料（包括登记申请表、申请书，身份证、结婚证、申请商品房买卖合同、个人借款合同、抵押合同、房地产权证、承诺书），证明如下事项：涉案房产的买卖合同签订人为罗家*；刘*与罗家*是合法夫妻关系；在办理房产证的时候涉案房产有抵押贷款，是罗家*清偿的，该房产的实际购买人应当为罗家*；李**基于离婚已经取得一套房产，对本案争议财产不享有份额。证据23-26，（2011）平行初字第356号行政判决书、（2012）青行终字第72号行政判决书、平度市人民政府行政复议决定书、（2010）平商初字第4334号民事判决书、（2011）平**一初字第57号民事判决书，证明如下事项：青岛**民法院撤销了平度市人民法院的行政判决，责令被上诉人作出具体行政行为；（2010）平商初字第4334号民事判决书确认抵押有效，该判决至今未被撤销仍有生效判决的效力；罗飞扬、李**、罗家*为达到逃债的目的，通过诉讼诈骗的手段转移人民法院生效判决所确认的抵押物，（2011）平**一初字第57号民事判决是以合法形式掩盖非法目的，自始无效，即使该判决未被撤销，因涉案房屋有抵押，并且办理登记，所以罗家*处分标的物行为是无效的。

上诉人一审时向法院提交的证据有：1、2012年11月29日通知一份，证明被上诉人的具体行政行为内容。2、平度市人民政府第5号行政复议决定书一份，证明刘*申报不实，被上诉人工作失误，将涉案房屋所有权人登记为刘*的行为违法。3、（2010）平商初字第4334号民事判决书、房屋抵押审批表、申请登记表各一份，证明抵押人为刘*，抵押权人为原审第三人，在原审第三人与罗**、刘*的法律关系中，罗**与该房屋没有任何关系，该判决在被上诉人注销43446号证等文件前，根据担保法第三十三条规定，优先受偿权与抵押权是同一事物的不同表达方式。4、注销53××46号房屋所有权证的通知、原53××46号房屋所有权证各一份，证明涉案房屋处于无所有权登记状态，因撤销刘*的该房屋所有权证自始无效。刘*对涉案房屋自始至终不享有所有权，涉案房屋设定抵押行为无效。5、（2011）平**一初字第5号民事判决书，证明赠与不能撤销。撤销必须有明确意思表示，即明示，而不能像被上诉人和原审第三人主张的，可以推测出罗**自始至终就没有作出过撤销赠与的意思表示。罗**在该判决时明确表示该涉案房屋赠与上诉人。上诉人获得涉案房屋但是尚未取得房屋所有权证。6、登记审批表、登记申请书、申请各一份，证明罗**从未作出撤销登记的意思表示。7、行政赔偿申请书一份，证明被上诉人通知原审第三人第53××46号房产证已经注销。被上诉人害怕对原审第三人承担国家赔偿责任拖延为上诉人登记。原审第三人已经放弃抵押权，也就是判决书中的优先受偿权。应当优先于债权得到保护。

原审第三人一审时未向法院提交证据。

上述证据已经一审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院对证据的认定与原审相同，同时确认原审法院认定的事实成立。

另查明，2012年3月2日，平度市人民法院查封本案涉案房屋，查封期限为两年。

本院认为

本院认为，本案的焦点问题是：被上诉人于2012年11月29日作出的通知是否合法。平度市人民法院作出（2010）平商初字第4334号民事判决书，判决罗**、刘**判决生效后十日内给付本案原审第三人本金及利息，本案原审第三人对抵押物位于平度市名仕家园XXX号楼X单元X层东户房屋一套享有优先受偿权。该判决已生效。现抵押贷款尚未清偿完毕，虽然被上诉人注销了青房地权平私字第53××46号房屋所有权证，但平度市人民法院作出的（2010）平商初字第4334号民事判决书仍系生效判决，原审第三人依然对涉案房屋享有优先受偿权。在此种情况下，暂不适宜办理涉案房屋的所有权转移登记。另，平度市名仕家园XXX号楼X单元X层东户房屋已被平度市人民法院查封，在查封期间无法办理所有权转移登记手续。综上，被上诉人于2012年11月29日作出通知的行政行为并无不当。原判认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，依法应予以维持。上诉人的上诉缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月十六日