临朐**限公司与临朐县人力资源和社会保障局行政确认二审行政判决书

审理经过

山东省临朐县人民法院就原告临朐**限公司（以下简称海**司）与被告临朐县人力资源与社会保障局（以下简称临朐人社局）、第三人张*香工伤行政确认一案作出（2013）临行重字第12号行政判决，张*香不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人张*香及其委托代理人曾现*、被上诉人海**司的委托代理人宗**、于**、原审被告临朐人社局的委托代理人王**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

案经一审法院审理确认以下事实：张**与第三人张*香系夫妻关系，2011年10月12日张**与原告签订《临朐海润职工食堂承包经营协议》。协议约定的主要内容是：一、经营形式及期限。甲方（原告）食堂由乙方（张**）全面负责经营管理，乙方经济上独立核算，自负盈亏，合同期限自2011年10月13日至2012年10月12日；二、经营内容和要求。乙方每日准时为上班的三班人员及常白班人员免费发放午餐和晚餐面食，费用由发包方承担，零点班夜间加餐，费用由发包方承担；甲方来宾需要在餐厅就餐的，凭综合办招待通知，安排来宾就餐，就餐标准由综合办制定，费用每月统一结算后付清，结算起止日期为每月的月底；三、双方的权利与义务。甲方免费将职工餐厅现有的餐具、设施免费提供给乙方，除自备井水由甲方免费供应外，自来水公司的水费、电费及燃料等费用全部由乙方自理；甲方为乙方发放工资每月2400元，并且享受临时工的福利待遇，乙方可根据工作量大小，自行决定用人多少，不享受公司员工福利待遇；乙方有权在职工食堂内部出售小日用品及各种食品，在确保职工就餐的前提下可以对外经营；乙方享有自主权采购米、油等大宗商品，协议还约定了食堂的卫生管理等。四、相关其它约定。五、附则。经营服务到期，双方如不再续约，甲方收回经营权，乙方如要续约需提前一个月向甲方申请。到期时提供的财产和设备（详见财产、设备交接清单）由甲方验收后收回，如验收发现有人为故意破坏和损坏，乙方应赔偿。乙方自购的财产和设备由乙方自行处理，乙方聘用的工作人员由乙方自行安排。合同签订后，张**开始经营原告职工食堂，第三人张*香共同参与经营。关于协议的履行事项，合同约定支付张**每月2400元工资，但在实际履行中，具体数额是2012年1月份，第三人张*香以及张**各2000元，支出凭证上注明“职工餐厅承包补贴”，在项目栏内注明“应付工资”，其余栏内“夜班费、其他补贴、值班补贴、伙食补贴、扣款（养老金）”均为0；2012年2月份的内容跟1月份的内容一致；2012年3月份的内容为，“职工餐厅承包补贴”，领取款项人为张*香，“应付补贴”3172元，其他项目栏内均为0。关于协议约定的其他事项的履行问题，原告与第三人争议较大。第三人认为，原告新负责人于仲呈在2011年12月26日对生产经营进行了改制，原协议不再履行。将原来的面食以及餐费事项由“张**自主购买食材，免费提供给职工，原告结算”变更为“面食以及午餐、晚餐等全部由原告负责”，并且原告还每天派人到食堂帮张**做饭，张**只提供劳动，并获得劳动报酬。由此可以证明，张*香与原告存在劳动关系；而原告则称，2011年12月26日之后，原协议仍然履行，只是在面食的提供方面做了调整。主要原因是，职工对张**提供的面食等质量提出了很多意见，为了满足职工的要求，原告方决定，将由原来的张**购买面食等改为由原告方提供，职工凭馒头票去张**处领取。因为原告给职工提供了馒头后，张**的利润有所减少，所以，给张**提高了补贴，由协议约定的支付张**2400元，变更为支付张**和第三人张*香“职工餐厅承包补贴”每月各2000元。另外，张**在餐费和在饭菜上的结算以及水电费等方面的结算事项，双方在理解上亦存在较大争议。2012年3月19日晚，即在合同履行期间，张**突发疾病，经抢救无效死亡。2012年10月12日，第三人张*香向被告提出工伤认定申请，并提交申请书、协议书、病例、死亡证明等相关材料。被告受理后，于同年10月23日向原告下达了工伤认定限期举证通知书，原告提出与张**不存在劳动关系的异议，并向被告提供了2013年1-3月份职工餐厅承包补贴支付凭证以及考勤表等证据。被告在工伤认定程序中未对协议的实际履行情况等进行审查，只根据第三人和原告提供的上述证据，认定张**的死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项规定视同工伤的条件。2013年1月15日，被告作出临人社工伤认字（2012）110002号工伤认定决定书，认定张**的死亡视同工伤。

一审法院认为

一审法院认为，第三人张**作为张**的妻子，在原告没有向被告提出工伤认定申请的情况下，以近亲属的名义向被告提出工伤认定申请，符合法律规定。涉案《承包经营协议》的实际履行情况直接影响原告与张**事实劳动关系是否成立，但被告在工伤认定过程中未予查证。第三人在庭审中提供的原告给张**和第三人张**办理的银行卡以及原告向该卡打款明细、原告给张**夫妇办理的健康证等证据，系第三人在诉讼程序中提供的，属于在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。被告作出的工伤认定决定符合法定程序，但由于相关事实未予查证，系主要证据不足。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目，判决：一、撤销被告临朐县人力资源和社会保障局作出的（2012）110002号《工伤认定决定书》；二、限被告在本判决生效后60日内对第三人的申请重新作出工伤认定结论。

上诉人诉称

上诉人张**不服一审判决上诉称：临朐人社局对张**所作出的《工伤认定决定书》是正确的，在行政程序中上诉人向临朐人社局提供了充足的证据材料，包括健康卡等，对该材料临朐人社局是知情的，只是没要求上诉人提供。张**与海**司存在劳动关系，在对承包协议作出解释时应有利于职工一方。请求：撤销原判，依法改判并依法确认（2012）110002号《工伤认定决定书》的效力。

原审被告临朐人社局述称，其作出的（2012）110002号《工伤认定决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确，结论正确。

被上诉人辩称

被上诉人海**司答辩称，被上诉人临朐人社局作为有权作出工伤认定的机关，应当在作出具体行政行为前查明事实。本案中临朐人社局在未查明上诉人与海**司之间是否存在劳动关系以及张**死亡时间及地点均存在争议的前提下，单方推定张**的死亡系工伤，属认定事实不清。一审判决正确，请求维持。

原审被告临朐人社局向一审法院提交的证据和法律依据有：1、工伤认定申请表及申请人的身份证明；2、海**司的工商登记信息；3、张**的诊断证明书及病例；4、张**的死亡证明；5、2011年10月12日海**司食堂承包经营协议（系张**提供给临朐人社局）。临朐人社局以此证明张**与海**司存在劳动关系；6、临人社工伤举字（2012）073工伤认定限期举证通知书及送达回执；7、海**司营业执照及组织机构代码证复印件；8、海**司食堂承包经营协议（系海**司提供给临朐人社局，同5号证据）；9、海**司2012年1月至3月的职工餐厅承包补贴。临朐人社局以此证明海**司给张**及张**支付工资，双方存在劳动关系；10、海**司2011年12月至2012年3月职工考勤表；11、临人社工伤认字（2012）110002号工伤认定决定书及送达回执。12、《工伤保险条例》第十四条、十五条、十六条、十八条、十九条规定，系法律依据。证明作出的临人社工伤认字（2012）110002号工伤认定决定书，认定张**的死亡为工伤，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。

被上诉人海**司在一审时向一审法院提供了临人社工伤认字（2012）110002号工伤认定决定书一份，在重审时向一审法院提交了以下证据：1、2011年11月14日支出凭证。证明张**到海**司处支取2011年10月26日至11月10日的职工餐费和管理人员餐费，每半月结算一次馒头费，海**司与张**之间的承包关系成立；2、2011年11月26日支出凭证；3、2011年12月12日支出凭证。2-3号证据证明的事项同1号证据；4、2011年12月27日支出凭证。证明根据协议的约定，水电费由张**自理。海**司在该费用的承担上，决定每月只扣张**100度的电费计70元，张**也签字认可。证明海**司与张**是承包关系；5、2011年11月份用电报告单。证明根据双方约定扣除100度电费；6、2012年2月20日支出凭证。证明因正值冬季，公司职工反映张**购买的馒头达不到质量要求，公司决定从2011年12月26日起，由公司统一购买。因为公司购买馒头后，考虑到张**的利润有所降低，公司决定提高张**的补贴，由合同约定的“张**2400元”变更为“张**和张**各2000元”，再在职工所就餐的菜费上提成30%。张**也领取了该提成；7、2012年2月26日支出凭证。证明张**支取提成的事实。5-7号证据证明海**司与张**之间的承包关系并非劳动关系。海**司在工伤认定过程中向临朐人社局提供了营业执照、协议书、职工餐厅补贴凭证、考勤表等证据，1-7号证据在行政程序中未向临朐人社局提交。

上诉人张**向一审法院提交以下证据：1、张XX、潘XX的证言一份；2、张**的门诊病历；3、海**司为张**、张**办理的工资卡；4、海**司为张**、张**办理的健康卫生许可证；5、张**、张**的工资发放明细。证明张**是海**司职工，海**司为其支付工资并接受海**司的管理，张**在工作期间和工作地点突发疾病去世，应当视为工伤。上述1号证据以及3-5号证据，张**未在工伤认定过程中向临朐人社局提交。

一审法院对证据作如下确认：临朐人社局提交的1号证据，能够证明张**按照规定向临朐人社局申请工伤的事实，为有效证据；2-11号证据，与本案有关联，具有真实性，可以作为定案的依据；12号证据系临朐人社局作出具体行政行为时所依据的相关规定，适用于本案。对张**提供的1号证据，张**未申请证人出庭作证，且在工伤认定过程中未向临朐人社局提出，不予确认；对2-5号证据，海**司、临朐人社局均无异议，但3-5号证据，张**在工伤认定过程中未向临朐人社局提供，临朐人社局也未依据该证据作出具体行政行为，在庭审前也未向法庭提交，对于该证据在本案中不予确认。2号证据同临朐人社局的3号证据，为有效证据。对海**司向法庭提供的1-7号证据以及证人刘XX的陈述，由于海**司在工伤认定过程中，在收到临朐人社局送达的举证通知后，未向临朐人社局提供，在庭审前也未向法庭提交，临朐人社局也未依据上述证据作出具体行政行为，因此，对于海**司提供的上述证据是否有效，不予确认。

根据一、二审庭审举证、质证及辩论情况，本院认为一审法院对证据的认定意见正确，予以确认。

本院查明

根据当事人提供的有效证据及其无争议的当庭陈述，二审对于事实的认定与一审一致。

本院认为

本院认为，根据《工伤保险条例》第五条之规定，原审被告临朐人社局具备对辖区内工伤认定申请进行处理的职责。该《条例》规定，用人单位未在职工发生事故伤害后30天内向社会保险行政部门提出工伤认定申请，工伤职工或者其近亲属等在事故发生之日起1年内，可以直接向社会保险行政部门提出工伤认定申请。本案中，在海**司没有提出工伤认定申请的情况下，张**作为张**的妻子，其以近亲属的名义向临朐人社局提出工伤认定申请，符合上述规定。

根据《工伤保险条例》第十八条“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）……”、《工伤认定办法》第九条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实”之规定，在张**与海**司之间是否存在劳动关系问题上，申请人与被申请人之间存有争议，原审被告对涉案《临朐**食堂承包经营协议》的实际履行情况并未予调查核实即认定劳动关系成立，被诉行政行为事实不清，证据不足。一审判决撤销并限期查明事实重新作出工伤认定结论，并无不妥。上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月一日