临朐**限公司与临朐县人力资源与社会保障局行政确认一审行政判决书

审理经过

原告临**限公司（以下简称海**司）诉被告临朐县人力资源与社会保障局（以下简称临朐人社局）、第三人张*香工伤行政确认一案，原告于2013年4月22日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年7月4日作出一审判决。第三人张*香不服一审判决，上诉于潍坊**民法院。2013年9月23日，潍坊**民法院作出裁定，撤销本院（2013）临行初字第12号行政判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人宗**、被告委托代理人付**、第三人张*香及委托代理人曾现*到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

被告临朐人社局于2013年1月15日作出临人社工伤认字（2013）第110002号工伤认定决定书，认定张**于2012年3月19日，在原告单位食堂工作时突发疾病，经抢救无效死亡。张**的死亡，是在工作时间和工作岗位上，突发疾病在48小时内经抢救无效死亡，依据《工伤保险条例》第十五条第（一）项之规定，认定张**的死亡为视同工伤。

在重审时，被告称作出具体行政行为时的证据和依据同一审时提交的证据和依据，未再提交新的证据。证据及依据如下：

1、工伤认定申请表及申请人的身份证明；

2、原告的工商登记信息；

3、张**的诊断证明书及病例；

4、张**的死亡证明；

5、2011年10月12日海**司食堂承包经营协议（系第三人提供给被告）。被告以此证明张**与原告存在劳动关系；

6、临人社工伤举字（2012）073工伤认定限期举证通知书及送达回执；

7、原告营业执照及组织机构代码证复印件；

8、海**司食堂承包经营协议（系原告提供给被告，同证据5）；

9、海**司2012年1月至3月的职工餐厅承包补贴。被告以此证明原告给张**及第三人支付工资，存在劳动关系；

10、海**司2011年12月至2012年3月职工考勤表；

11、临人社工伤认字（2012）110002号工伤认定决定书及送达回执；

被告向法庭提交如下法律依据12、《工伤保险条例》第十四条、十五条、十六条、十八条、十九条规定。

被告临朐人社局用上述证据和依据，证明其作出的临人社工伤认字（2012）110002号工伤认定决定书，认定张**的死亡为工伤，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。

原告诉称

原告诉称，被告作出的临人社工伤认字（2012）110002号工伤认定决定书认定张*俊视同工伤，无事实及法律依据，理由如下：1、2012年10月12日第三人申请工伤认定，但原告与第三人之夫张*俊不存在劳动关系，第三人不具备工伤申请的主体资格；2、决定书以张*俊与原告签订的承包协议，认定双方之间存在劳动关系，从而认定张*俊系原告职工，属认定事实错误。原告与张*俊签订的食堂承包协议，系平等主体之间的承包合同关系，并非劳动关系，表现为张*俊独立经营，自负盈亏，不受原告劳动纪律和作息时间的约束；3、从张*俊的病历可知，张*俊于2012年3月19日凌晨2时30分入住益都中心卫生院急救，发病时间大约在凌晨1时45分左右。根据协议，张*俊夫妇为零点职工发放晚餐的时间为晚上11时30分，职工拿到饭后到宿舍就餐。到凌晨1时45分左右，张*俊夫妇已经入睡，即张*俊发病时间不在工作时间，地点也非工作地点。因此，被告认定张*俊的发病时间和地点与客观事实不符。综上，原告认为，被告作出的张*俊2012年3月19日在工作的时间和工作岗位突发疾病死亡视同工伤的认定没有事实依据，请求依法撤销被告作出的临人社工伤认字（2012）110002号工伤认定决定书。

原告在一审时向法庭提供的证据为被告作出的临人社工伤认字（2012）110002号工伤认定决定书一份，在重审时向法庭提交了如下证据：

1、2011年11月14日支出凭证；证明张**到原告处支取2011年10月26日至11月10职工餐费和管理人员餐费，没半月结算一次馒头费。由此可说明，原告与张**之间的承包关系成立。

2、2011年11月26日支出凭证；

3、2011年12月12日支出凭证；

2-3号证据证明的事项同证据1。

4、2011年12月27日支出凭证；证明根据协议的约定，水电费由张**自理。原告在该费用的承担上，决定每月只扣张**100度的电费计70元，张**也签字认可。也说明是承包关系。

5、2011年11月份用电报告单；证明根据双方约定扣除100度电费。

6、2012年2月20日支出凭证；证明的事实是，因正值冬季，公司职工反映张**购买的馒头达不到质量要求，公司决定从2011年12月26日起，由公司统一购买。因为公司购买馒头后，考虑到张**的利润有所降低，公司决定提高张**的补贴，有合同约定的“张**2400元”变更为“张**和张**各2000元”，再在职工所就餐的菜费上提成30%。张**也领取了该提成。

7、2012年2月26日支出凭证；证明的是张**支取提成的事实。

5-7号证据，证明原告与张**之间的承包关系，并非劳动关系。

原告在工伤认定过程中向被告提供了营业执照、协议书、职工餐厅补贴凭证、考勤表等证据，上述1-7号证据未向被告提交。

被告辩称

被告辩称，2012年10月12日，第三人张**以“其丈夫张**于2012年3月19日零时在原告处为夜间工作职工加工食物时突发疾病死亡”为由，向我局提出工伤认定申请。2012年10月23日我局向原告送达了临人社工伤举字（2012）073工伤认定限期举证通知书。根椐第三人提供的工伤认定材料及原告提供的证据，证明原告与张**之间存在劳动关系，2012年3月19日零时左右张**在原告处为夜间工作职工加工食物时突发疾病死亡。其情形符合《工伤保险条例》第十五条（一）项之规定视同工伤认定的条件。2013年1月15日我局作出临人社工伤认字（2012）110002号工伤认定决定书，并向原告送达该决定书。因此，我局作出的临人社工伤认字（2012）110002号工伤认定决定书，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确。

第三人述称，被告作出的临人社工伤认字（2012）110002号工伤认定决定书，认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：1、张**2011年10月通过招工程序进入原告处工作，张**与第三人的工作就是负责给原告的职工做饭，原告还出资为张**夫妇办理了健康证，原告与张**签订的承包协议是原告对张**管理的具体表现；2、该承包经营协议并未完全履行，2011年12月26日就已因原告的原因自动终止了。2011年12月26日以后，原告新的实际管理人于仲呈经理开始对公司的生产经营改制，职工的饭菜由定量免费改为全部免费，由张**的自主采购食材全部改为原告统一采购，并且原告还每天派人到食堂帮张**做饭，张**只负责加工可食用的饭菜，每月支取一定数额的工资，按照劳社部发（2005）12号文第二条的规定，张**夫妇此时更应是劳动关系明确的原告职工；3、原告诉状中所陈述的张**非在工作时间、工作地点发病与事实不符。2012年3月19日，张**夫妇晚上零点为职工发放完饭菜后已接近12时30分，然后开始收拾、清洗餐具，此时已是12时50左右，张**感到身体不适，先行休息。经过休息，张**的不适感没有减轻，而是加重，第三人才叫来公司负责人于仲呈要求去医院。从临朐往青州赶时是凌晨1时10分，到达医院经过检查后才在2时10分左右住进医院；4、被告具有认定劳动关系的职权，能够确认职工与用人单位是否存在劳动关系。综上，被告作出的临人社工伤认字（2012）110002号工伤认定决定书认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。

第三人提供的证据如下：

1、张**、潘**的证言一份；

2、张**的门诊病历；

3、原告为第三人、张**办理的工资卡；

4、原告为第三人、张**办理的健康卫生许可证；

5、第三人、张**的工资发放明细。

第三人用以上证据证明张**是原告职工，原告为其支付工资并接受原告的管理，张**在工作期间和工作地点突发疾病去世，应当视为工伤。上述1号证据以及3-5号证据，第三人未在工伤认定过程中向被告提交。

经庭审质证，原告对被告提供的证据1，称只是第三人陈述，与事实不符；对证据2-5号，无异议，但提出证据5不能证明原告与张**之间存在劳动关系；对证据7-10号，称系原告提供，无异议，该证据证明给张**发放的食堂补贴，不是工资，考勤表中没有张**，张**不受原告约束，双方不存在劳动关系；对证据6、证据11，无异议；证据12系法律依据，没有异议。第三人对被告提供的证据，均无异议，称原告为张**发放工资，张**夫妇二人为职工提供饭菜，没有考勤，证明双方存在劳动关系。

对第三人提供的证据1，原告认为，证人应出庭，同时陈述与事实不符，张**与第三人属社会人员，对原告食堂的承包系外部承包，不是内部承包；对证据2-5，无异议，但称不能证明原告与第三人存在劳动关系。被告对第三人提供的证据，无异议。

被告对原告在重审时提交的1-7号证据以及对证人刘**在法庭上的陈述认为，因原告未在工伤认定过程中向被告提供，本次庭审中不予质证；第三人认为，原告的1-7号证据不能证明其主张，证人的陈述恰恰证明了张**与原告存在劳动关系。

本院查明

经审查，对被告提供的证据，原告及第三人均无异议，只是对证明的问题存在不同意见。本院作如下确认：被告的1号证据，能够证明第三人按照规定向被告申请工伤的事实，为有效证据；2-11号证据，与本案有关联，具有真实性，可以作为定案的依据；12号证据系被告作出具体行政行为时所依据的相关规定，适用于本案。

对第三人提供的证据1，第三人未申请证人出庭作证，且在工伤认定过程中未向被告提出，本院不予确认；对证据2-5号，原、被告均无异议，但3-5号证据，第三人在工伤认定过程中未向被告提供，被告也未依据该证据作出具体行政行为，在庭审前也未向法庭提交，因此，对于该证据，本院在本案中不予确认。2号证据同被告3号证据，为有效证据。

对原告向法庭提供的1-7号证据以及证人刘**的陈述，由于原告在工伤认定过程中，在收到被告送达的举证通知后，未向被告提供，被告也未依据上述证据作出具体行政行为，在庭审前也未向法庭提交。因此，对于原告提供的上述证据是否有效，本院不予确认。

根据以上有效证据及庭审笔录，本院确认以下事实：

张**与第三人张*香系夫妻关系，2011年10月12日张**与原告签订临朐**食堂承包经营协议后，张*香随张**共同经营。协议约定的主要内容是：一、经营形式及期限。甲方（原告）食堂由乙方（张**）全面负责经营管理，乙方经济上独立核算，自负盈亏，合同期限自2011年10月13日至2012年10月12日；二、经营内容和要求。乙方每日准时为上班的三班人员及常白班人员免费发放午餐和晚餐面食，费用由发包方承担，零点班夜间加餐，费用由发包方承担；甲方来宾需要在餐厅就餐的，凭综合办招待通知，安排为宾就餐，就餐标准由综合办制订，费用每月统一结算后付清，结算起止日期为每月的月底；三、双方的权利与义务。甲方免费将职工餐厅现有的餐具、设施免费提供给乙方，除自备井水由甲方免费供应外，自来水公司的水费、电费及燃料等费用全部自理；甲方为乙方发放工资2400元，并且享受临时工的福利待遇，乙方可根据工作量大小，自行决定用人多少，不享受公司员工福利待遇；乙方有权在职工食堂内部出售小日用品及各种食品，在确保职工就餐的前提下可以对外经营；乙方享有自主权采购米、油等大宗商品，协议还约定了食堂的卫生管理等。四、相关其它约定。五、附则。经营服务到期，双方如不再续约，甲方收回经营权，乙方如要续约需提前一个月向甲方申请。到期时提供的财产和设备（详见财产、设备交接清单）由甲方验收后收回，如验收发现有人为故意破坏和损坏，乙方应赔偿。乙方自购的财产和设备由乙方自行处理，乙方聘用的工作人员由乙方自行安排。

合同签订后，张**开始经营原告职工食堂，第三人张**共同参与经营。关于协议的履行事项，合同约定支付张**每月2400元工资，但在实际履行中，具体数额是2012年1月份，第三人张**以及张**各2000元，支出凭证上注明“职工餐厅承包补贴”，在项目栏内注明“应付工资”，其余栏内“夜班费、其他补贴、值班补贴、伙食补贴、扣款（养老金）”均为0；2012年2月份的内容跟1月份的内容一致；2012年3月份的内容为，“职工餐厅承包补贴”，领取款项人的为张**，“应付补贴”3172元，其他项目栏内均为0。

关于协议约定的其他事项的履行问题，原告与第三人争议较大。第三人认为，原告新负责人于仲呈在2011年12月26日对生产经营进行了改制，原协议不再履行。将原来的面食以及餐费事项由“张**自主购买食材，免费提供给职工，原告结算”变更为“面食以及午餐、晚餐等全部由原告负责”，并且原告还每天派人到食堂帮张**做饭，张**只提供劳动，并获得劳动报酬。由此可以证明，张**与原告存在劳动关系；而原告则称，2011年12月26日之后，原协议仍然履行，只是在面食的提供方面做了调整。主要原因是，职工对张**提供的面食等质量提出了很多意见，为了满足职工的要求，原告方决定，将由原来的张**购买面食等改为由原告方提供，职工凭馒头票去张**处领取。因为原告给职工提供了馒头后，张**的利润有所减少，所以，给张**提高了补贴，由协议约定的支付张**2400元，变更为支付张**和第三人张**“职工餐厅承包补贴”每月各2000元。另外，张**在餐费和在饭菜上的结算以及水电费等方面的结算事项，双方在理解上亦存在较大争议。

2012年3月19日晚，即在合同履行期间，张**突发疾病，经抢救无效死亡。2012年10月12日，第三人张**向被告提出工伤认定申请，并提交申请书、协议书、病例、死亡证明等相关材料。被告受理后，于10月23日向原告下达了工伤认定限期举证通知书，原告提出与张**不存在劳动关系的异议，并向被告提供了2013年1-3月份职工餐厅承包补贴支付凭证以及考勤表等证据。被告在工伤认定程序中未对协议的实际履行情况等进行审查，只根据第三人和原告提供的上述证据，认定张**的死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项规定视同工伤的条件。2013年1月15日，被告作出临人社工伤认字（2012）110002号工伤认定决定书，认定张**的死亡视同工伤。原告不服，诉至本院。

本院认为

本院认为，根据《工伤保险条例》的相关规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。用人单位未在职工发生事故伤害后30天内向保险部门提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属等在事故发生之日起1年内，可以直接向社会保险行政部门提出工伤认定申请。张**受到伤害的时间为2012年3月19日，第三人张**作为张**的妻子，在原告没有向被告提出工伤认定申请的情况下，于2012年10月12日以近亲属的名义向被告提出工伤认定申请，符合法律规定。原告提出第三人不具备申请资格的主张不能成立。本案被告在收到第三人提出的工伤认定申请后，向原告下达了举证通知书，按规定作出了视同为工伤的认定书，并向各方当事人进行了送达，程序符合法律规定。

本案争议的焦点是被告认定张**与原告存在劳动关系的证据是否充分。《工伤保险条例》第十八条规定，“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）……”。第十九条规定，“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助”。本案中，第三人在向被告申请工伤认定时，提供证明劳动关系的主要证据材料是协议书和病例等，在被告向原告下达举证通知书后，原告提供了2013年1-3月份职工餐厅承包补贴支付凭证、考勤表。但双方于2011年11月签订的协议主要内容与双方提供的上述证据证明的事项并不完全一致，双方在实际履行协议过程中，对是否按照协议的约定履行也存在较大争议。而协议的履行情况，也是决定张**与原告之间是否存在劳动关系的重要事实依据。因此，被告应依据《工伤保险条例》中必要时进行调查核实的规定，积极履行调查、核实职责，确保工伤认定结论事实依据确凿、充分。被告在双方对协议的履行事项争议较大且在没有进行调查核实的情况下，仅依据第三人提供的提交申请书、协议书、病例、死亡证明等相关材料以及原告提供的2013年1-3月份职工餐厅承包补贴支付凭证，证明张**与原告存在劳动关系，系事实不清，证据不足。第三人在庭审中提供的原告给张**和第三人张**办理的银行卡以及原告向该卡打款明细、原告给张**夫妇办理的健康证等证据，因在工伤认定程序中并未向被告提供，被告亦未调查取得上述证据，故不能作为被告作出具体行政行为时的证据予以采纳。总上，尽管被告作出的工伤认定决定符合法定程序，但由于事实不清、证据不足，依法应予撤销。被告可在查明事实后，对第三人的申请重新作出工伤认定结论。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目，判决如下：

裁判结果

一、撤销被告临朐县人力资源和社会保障局作出的（2012）110002号《工伤认定决定书》；

二、限被告在本判决生效后60日内对第三人的申请重新作出工伤认定结论。

案件受理费50元，由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年四月十四日