临沂市兰山**包有限公司与临朐县人力资源和社会保障局行政确认一审行政判决书

审理经过

原告临沂市兰山**包有限公司（以下简称城源劳务公司）诉被告临朐县人力资源和社会保障局、第三人王**工伤行政确认一案，原告于2013年9月18日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告、第三人送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书，并组成合议庭，于2013年10月30日公开开庭审理了本案。原告委托代理人周**、被告委托代理人付**、第三人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被告临朐县人力资源和社会保障局于2011年6月9日作出临人社工伤认字（2013）110228号工伤认定决定书，认定：第三人王**于2012年10月12日19时在城源劳务公司承包的新天地9#楼、10#楼工地用叉车运送石板时，砸伤左胳膊。王**的受伤，是在工作时间工作场所内因工作原因受伤，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，认定王**的受伤为工伤。

被告临朐县人力资源和社会保障局于2013年10月16日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据及依据，证据及依据如下：

1、工伤认定申请表、第三人（申请人）王**的身份证明；

2、山东**团公司（以下简称巨龙集团公司）的设立登记信息；

3、诊断证明书及病例；

4、第三人预支医药费的支款单；

5、证人刘某某的证言；

6、证人马某某的证言；

7、证人徐某某的证言；

8、对证人刘某某所作的调查笔录；

9、对证人马某某所作的调查笔录；

10、对证人徐某某所作的调查笔录；

11、巨**公司提供的书面说明及9#、10#楼承包合同；

12、临人社工伤认字（2012）110648号工伤认定决定书及送达回执；

13、原告（被申请人）城源劳务公司的企业变更情况；

14、原告2012年10月份考勤表；

15、原告2012年9月、10月、12月及2013年1月工资发放表；

16、撤销临人社工伤认字（2012）110648号工伤认定决定通知书及送达回执；

17、第三人变更申请主体的申请书；

18、临人社工伤举字（2013）015号限期举证通知书及送达回执；

19、原告提供的关于王**上访工伤事宜的书面说明及异议；

20、临人社工伤认字（2013）110228号工伤认定决定书及送达回执；

21、法律依据：《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条、第十八条、第十九条，山东**民法院《关于印发全省审判工作会议纪要的通知》第十条规定。

被告临朐县人力资源和社会保障局以上述证据和依据，证明其作出的临人社工伤认字（2013）110228号工伤认定决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。

原告诉称

原告诉称，2013年6月9日，被告作出的临人社工伤认字（2013）110228号工伤认定决定书无事实和法律依据，请求依法撤销，理由如下：1、2013年2月原告城源劳务公司的营业执照已被吊销，该单位已不存在，同时原告也未以原公司的名义承揽任何工程。原告已不具有独立法人资格，所以对第三人的所谓工伤依法不承担责任；2、临朐县城新天地小区9#楼、10#楼是巨**公司承建项目，王**是在该项目工作中受伤，王**系作为该公司项目的负责人，负责组织施工。因此，应当由巨**公司承担责任。3、王**的伤害不构成工伤。2012年10月12日19时，王**未受任何人的安排和指使，在下班休息时间私自进入施工工地，未采取配戴安全帽等安全措施违规操作，违反了劳动纪律和工地的劳动安全制度，其未尽到安全注意义务是造成自身伤害的主要原因。其次是原告与王**未签订劳动合同，不存在法律意义的劳动关系。所以王**的伤害与原告没有任何关系，且不构成工伤，原告也不应承担责任。

综上，被告认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销被告作出的临人社工伤认字（2013）110228号工伤认定决定书。

原告向法庭提供了以下证据：

证据1、临人社工伤认字（2013）110228号工伤认定决定书。证明原告未收到该决定书；

证据2、临朐新天地9#楼、10#楼公示牌照片两张。证明王**是巨**公司的职工；

证据3、原告与巨**公司副总裁刘**签订的结算单。证明王**与巨**公司存在劳动关系；

证据4、原告的工商登记信息，证明原告单位2013年2月28日被吊销营业执照。

被告辩称

被告辩称，第三人王**以“其于2012年10月12日19时在巨**公司新天地9#楼、10#楼项目部工作时不慎被大理石压伤左胳膊”为由，向我局申请工伤认定，并提交了工伤认定申请表、身份证明、诊断证明书、病历、证人证言等。我局受理后，向巨**公司送达了工伤认定限期举证通知书。巨**公司提供了书面说明二份、承包合同一份，称其将新天地9#楼、10#楼清工劳务承包给了临沂市宗**包有限公司（以下简称宗**公司，2011年7月8日，变更为本案原告城**公司）。因此，巨**公司与王**不存在劳动关系。但巨**公司未向我局提供宗**公司营业执照信息及施工资质等证据。为此，我局作出了临人社工伤认字（2012）110648号工伤认定书，认定巨**公司为用人单位。在该案行政复议过程中，巨**公司提供了宗**公司的企业变更情况（变更为现原告）、考勤表、工资发放表。在查明宗**公司具备用工资质后，我局依法撤销了临人社工伤认字（2012）110648号工伤认定决定书，王**提出申请变更被申请人为城**公司。2013年5月22日我局向原告送达了临人社工伤举字（2013）015号限期举证通知书。在规定期限内原告仅提供与第三人不存在劳动关系的说明一份。根据相关规定，原告营业执照虽被吊销，但因其继续从事生产经营活动，王**也在其处继续工作，因此，能够确认王**与原告存在事实劳动关系。根据申请人提供的证据和我局的调查均能证明王**是在工作时间工作场所因工作原因受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的认定工伤的情形，故我局作出临人社工伤认字（2013）110228号工伤认定决定书。该决定书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。

第三人述称，原告所诉与事实不符，被告作出的临人社工伤认字（2013）110228号工伤认定决定书认定正确，应予维持。

第三人未向法庭提供证据。

经庭审质证，原告对被告提供的证据作如下质证：对证据1-10、证据12、13无异议；对证据11有异议，称系巨**公司的单方说明，与事实不符，原告的营业执照被吊销，未办理安全生产许可证，原告与巨**公司签订的合同是无效合同；对证据14、15形式上无异议，称原告是代理行为，原告法定代表人王**是巨**公司项目部的负责人，代巨**公司项目部发放第三人等人的工资，原告与第三人不存在劳动关系；对证据16、18无异议；对证据17、19无异议，但称证据19书面说明不是委托，委托应出具授权委托书，并由单位加盖公章；对证据20有异议，称原告没有委托周**代收工伤认定决定书，因此，被告的送达程序不合法；对证据21，原告称对法律本身无异议，但被告认定程序错误，因此适用法律错误。对被告提供的证据，第三人均无异议。

对原告提供的证据1-3，被告及第三人无异议，但称证据2不能证明王**是巨**公司的职工；证据3，只能证明原告与巨**公司对9#楼、10#楼的费用进行了结算，不能证明王**与巨**公司存在劳动关系；对证据4无异议，但称第三人受伤时原告的营业执照还未被吊销。

本院查明

经审查，本院对被告提供的证据作如下确认：对证据1-12，原告及第三人无异议，内容真实，与本案有关联，确认为有效证据，可以证明第三人申请工伤认定、第三人受到伤害、被告作出工伤认定、巨**公司与宗**公司（现变更为原告）签订了临朐湖畔龙城新天地小区9#楼、10#楼的清工承包合同；对证据13，系原告的工商登记变更情况，内容真实，与本案有关联性，确认为有效证据；对证据14、15，系原告2012年10月份的考勤表、工资表，该证据载明第三人的考勤及工资发放情况，确认为有效证据；对证据16，证明被告撤销其作出的临人社工伤字（2012）110648号工伤认定书及送达情况，内容真实，本院予以确认；对证据17，系因申请主体错误，第三人申请变更被申请人的事实，与本案有关联性，确认为有效证据；对证据18，原告及第三人无异议，证明被告向原告送达工伤认定的限期举证通知书的事实，本院予以确认；对证据19，系原告提供的对第三人工伤认定的异议及关于王**上访工伤事宜的说明，该证据与本案认定的事实无关联，本院不予确认；对证据20，系被告送达工伤认定决定书的情况，本院对由周**收到工伤认定书的事实予以确认，但不能认定原告已经收到工伤认定书；对证据21中的《工伤保险条例》的条款，系法律法规对工伤认定的规定，可以作为本案认定的依据。被告提供山东省高级人民法院《关于印发全省审判工作会议纪要的通知》第十条的规定，与相关法律法规并不冲突，被告在工伤认定过程中参考适用并无不当。

对原告提供的证据1，系被具体行政行为，不作证据评判；对证据2-3，被告及第三人对该证据的表面形式无异议，但不能证明原告法定代表人王**与第三人存在劳动关系，因此，对该证据的有效性不予确认；证据4，来源真实合法，与本案有关联，为有效证据。

根据以上有效证据及庭审笔录，本院确认以下事实：

2012年11月16日，第三人王**以其于2012年10月12日19时在巨**公司新天地9#、10#楼项目部工作时不慎被大理石压伤左胳膊为由，向被告申请工伤认定，同时提交了工伤认定申请表、身份证明、诊断证明书、病历、证人证言等申请材料。被告受理后，向巨**公司送达了工伤认定限期举证通知书。巨**公司提供了情况说明及其与与宗**公司（现为原告城**公司）签订临朐湖畔龙城新天地小区9#楼、10#楼的清工承包合同一份。经过调查核实，2013年1月10日被告作出临人社工伤认字（2012）110648号工伤认定决定书，认定第三人为巨**公司职工，所受伤害为工伤。收到该认定书后，巨**公司不服，向临朐县人民政府申请行政复议。在复议期间，被告于2013年5月15日撤销了临人社工伤认字（2012）110648号工伤认定决定书，巨**公司撤回了行政复议申请。经第三人申请，被告将工伤认定的被申请人变更为城**公司。2013年5月22日，被告向原告送达了临人社工伤举字（2013）005号工伤认定限期举证通知书，该通知书由周**签收，对此，原告在庭审时认可收到。原告在收到该举证通知书后，没有向被告提交不属于工伤的相关证据。被告根据巨**公司及第三人提供证据材料及被告调查核实的材料，于2013年6月9日作出临人社工伤认字（2013）110228号工伤认定决定书，认定2012年10月12日19时第三人王**在原告承包的临朐新天地9#、10#楼工地运送大理石板时，被砸伤左胳膊，王**所受到的伤害为工伤。2013年6月17日，被告向原告送达临人社工伤认字（2013）110228号工伤认定决定书时，由周**签收。

还查明，2011年7月8日，宗**公司名称变更为城源劳务公司，即本案原告。2013年2月28日，原告被吊销营业执照。本案中，周**为原告的代理人，在被告进行工伤认定中，原告是否委托周**处理，没有授权委托书，只向被告提交了关于王献给忠上访工伤事宜的说明中有“如有事宜，请联系我律师：电话138××××5090周”的内容。该手机号确为本案原告代理人周**的手机号码，说明事项中的“周”即为周**。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点之一：原告是否具备用工及诉讼主体资格。最**法院《关于审理劳动争议案件适用法若干问题的解释（三）》第四条规定“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”。本案中，原告的营业执照虽已被吊销，但仍然可以作为承担民事责任的主体。第三人为原告工作时，原告的营业执照尚未吊销，且第三人受伤时也是在原告被吊销营业执照前。因此，被告认定原告具备用工主体资格并无不当；原告称，其单位没有未办理安全生产许可证，原告与巨**公司签订的合同就属于无效合同，所以，原告不具备用工主体资格，第三人应当是巨**公司的职工，该公司才是合格的用工主体。对此，本院认为，原告是经过工商登记并领取了营业执照的单位，是否办理安全生产许可证，并不是其成为合格的用工主体的条件。因此，原告的该项辩解，本院不予采纳。

争议的焦点之二：原告是否收到被告作出的临人社工伤认字（2013）110228号工伤认定决定书。2013年6月17日，被告向原告送达该决定书时，由周**签收，但在工伤认定过程中，原告并未向被告提供委托周**为代理人的委托手续。尽管原告在向被告提交的说明书中写明“如有事宜，请联系我律师：电话138××××5090周”，但周**是否有权代收被告出具的法律文书，并不明确。因此，在原告不予认可的情况下，应当认定原告未收到该决定书。被告认为由周**签收后就视为已向原告送达了该决定，对此本院认为，该送达方式并不符合法律规定。如果原告主张权利，应从知道或者应当知道该决定书内容之日起计算，不能以在该送达日期后三个月内为期限。《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或其他组织诉讼或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉讼或起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”、第四十二条规定“公民、法人和其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算”。按照上述规定，原告可在知道该决定内容之日起两年内向法院提起行政诉讼。本案中，原告向法院起诉的时间为2013年9月18日，因此，无论原告是否在2013年6月17日收到该决定书，都没有影响到原告诉讼权利的实现。即使认定原告在该时间收到决定书，原告也是在被告“送达”给原告临人社工伤认字（2013）110228号工伤认定决定书规定的三个月起诉期限的最后一天向法院提起诉讼，同样没有超过法律规定的起诉期限，原告的诉讼权利没有因此而丧失。被告对该决定书而采取的送达方式，应属于程序上的瑕疵，但该瑕疵尚未达到程序严重违法而导致行政行为被撤销的程度，况且原告已经通过诉讼来解决。因此，不能以此为理由作出撤销该决定的裁判。

争议的焦点之三：被告认定第三人与原告存在劳动关系及受到工伤伤害的证据是否充分、适用法律是否正确。关于是否存在劳动关系，庭审中，被告提供了原告其与巨**公司签定的临朐新天地9#楼、10#楼清工承包合同、原告记录并加盖公章的记载有第三人名字的工资表、考勤表等。上述可以证明第三人在原告处工作，并领取工资的基本事实。因此，被告认定第三人与原告之间存在劳动关系的主要证据充分。原告称，原告的法定代表人王**是巨**公司的项目负责人，其为第三人发放的工资并不是代表原告，第三人与原告并不存在劳动关系。对此，本院认为，原告与巨**公司就新天地9#、10#楼签订了包清工协议，第三人是在该场所内从事该项工作。故原告的上述辩解理由，不能成立；关于第三人受伤是否属于工伤的证据是否充分，被告提供了诊断证明书以及病例、对证人刘*等人的调查笔录，以及第三人提交给被告的相关材料。上述证据能够证明第三人在临朐新天地9#楼、10#楼原告工地运送大理石板时，被砸伤左胳膊的事实。《工伤保险条例》第十九条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。原告在收到被告送达的“工伤认定限期举证通知书”后，未向被告提供不属于工伤的证据。因此，被告据此认定原告是在工作中受伤的证据充分；**务院《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”。被告查明的事实是，第三人系原告职工，在2012年10月12日19时，在原告承包的工地工作时，被大理石压伤左胳膊。该事实，符合上述规定的情形。因此，被告依据上述规定，对第三人的受伤作出属于工伤的认定，适用法律正确。原告提出，第三人在下班时间未经允许私自进入施工工地，未戴安全帽等违规作业，违反了劳动纪律和工地的安全制度，是造成受伤的主要原因。所以，第三人的受伤与原告无关。对此，本院认为，只要符合在工作时间、在工作场所、由于工作原因受伤的，且第三人的受伤不属于《工伤保险条例》第十六条规定的情形，即不属于由于故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀的原因造成伤害的，被告据此对第三人的受伤作出工伤的认定，无不当之处。故原告的上述辩解理由，不能成立。

关于被告在进行工伤认定时，程序是否合法的问题。被告在收到第三人的申请后，对申请人提供的相关材料进行了审查，并向原告送达了工伤认定限期举证通知书，保障了原告举证说理的权利，尽管在送达工伤认定决定书时存在瑕疵，但并未对原告的诉讼等权利造成侵害，应属程序合法。

综上，被告作出的临人社工伤认字（2013）110228号工伤认定决定书，认定事实清楚及适用法律正确，程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

维持被告临朐县人力资源和社会保障局作出的临人社工伤认字（2013）110228号工伤认定决定书。

案件受理费50元，由原告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一三年十二月二日