刘**与夏津县国土资源局不履行法定职责二审行政判决书1

审理经过

上诉人刘**因诉夏津县国土资源局不履行法定职责一案，不服夏津县人民法院（2014）夏行初字第114号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘**，被上诉人夏津县国土资源局委托代理人姜桂河、蒋*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，原告于2004年4月6日在德州御**有限公司购买商品房两套。原告于2013年12月23日向被告递交了被申请人为德州御**有限公司的申请书，其申请内容是“请求贵局依法责令被申请人限期办理因其转让房地产而发生的土地使用权变更登记手续”。被告依此申请，依法于2014年1月10日作出《办理国有土地使用权分割转让变更登记通知》，于2014年1月12日送达给被申请人德州御**有限公司。据此通知，要求被申请人德州御**有限公司带相关材料到夏津县国土资源局办理涉案土地使用权分割转让变更手续。德州御**有限公司于2014年1月16日向夏津县国土资源局回复了《关于办理土地变更登记有关情况》，该回复说明：现该宗土地上尚有建筑物未办理完产权登记，不能确定详细建筑面积数据，待办理完毕后提供资料并办理土地变更登记。原告于2014年6月30日向被告申请政府信息公开获知了被告向被申请人送达了该变更登记的通知。

一审法院认为

原审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条提起诉讼应当符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实理由。本案中，原告诉请的第一项诉讼请求原告认为既包括依申请履行的法定职责还包括被告应主动履行的监管处理执法的其它法定职责。经释明后，原告不考虑分别起诉。经合议庭评议认为原告该项诉讼请求不属于具体的诉讼请求。并且根据以上本院查明的案件事实，被告已向德州御**有限公司送达通知，要求被申请人德州御**有限公司带相关材料到夏津县国土资源局办理涉案土地使用权分割转让变更手续。故不存在原告所诉的被告故意不履行关于本案土地使用权分割转让变更登记的法定职责的情形。据此，原告起诉被告不履行法定职责理由不成立，原告要求法院确认被告故意不履行关于本案土地使用权分割转让变更登记的法定职责违法及承担给原告造成的损失的诉请，应依法予以驳回。原告诉请的第二项诉讼请求“要求法院判令被告依法强制开发商提供所需资料办理本案土地使用权分割转让变更登记的手续”，庭审中，原告未向本院提出明确的法律依据和事实依据，且该项诉请本院认为不属于行政审判权限范围，其该项诉讼请求本院无法支持。故依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）、（四）项之规定，判决驳回原告刘**的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人刘**不服一审法院判决，向本院提起上诉称：

1、上诉人和其他业主同时领取了商品房房屋权属证书已10年，可用金钱换来的土地使用权还不能办理变更登记，仍在他人名下（德州御**有限公司，以下简称御景开发公司）。使此商品房合法物权不完整，类似于小产权房，不能受法律保护、没有排他权利（不能排除任何单位和个人的侵犯）。

2、被上诉人以上诉人的申请，依据我国《土地管理法》第82条：不依照本法规定办理土地变更登记的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期办理的规定，于2014年1月10日向其行政相对人御景开发公司作出了具体行政行为（办理商品房用地宗地分割转让登记通知），于2014年1月12日送达之后1年多却未能办理；被上诉人作出此具体行政行为也未依法告知上诉人，却以“该小区未建完、办完产权登记、综合验收，无建筑面积数据”等不法事实为由不履行本案的法定职责，既不依据《山东省土地登记条例》第41条申请人民法院强制执行；也不按照市、县相关部门及其领导关于本案土地宗地分割转让登记证明（手续）的指示给予办理，也不按照《山东省土地监察规定》第5条相关规定要求法定的相关部门给予协助提供相应资料来办理，也未将发现的不法事实依其法定职权及时纠正而办理；最终不给上诉人办理本案商品房用地宗地分割转让登记手续（证明）。因此，被上诉人存在故意不履行关于本案土地使用权分割转让变更登记的法定职责的违法事实。

法律法规规定了上诉人与御景开发公司都同被上诉人具有法律上的关系，且为其行政相对人，三者之间相互并依法具有权利义务关系，都依法应承担不履行其法定义务的责任；还规定了被上诉人应按照《山东省土地登记条例》的规定办理、管理本行政区域内的相应的土地登记工作，并承担监管、执法、保护当事人合法权益的职责，也就规定了办理该次商品房用地宗地分割转让登记手续的法定义务人为商品房预售人御景开发公司和被上诉人；由此，证明原审法院没有查清、认定被上诉人和其行政相对人御景开发公司在10年前就应按照《山东省土地登记条例》第15条1款的规定，以土地证书、预售许可证书、其建设规划设计的建筑面积数据等办理商品房用地宗地分割转让登记手续。按照其第2款的规定上诉人就该和其他业主在领取了商品房房屋权属证书30日就该向被上诉人领取土地证书，将所诉土地使用权变更到自己名下。

原审法院没有依据上诉人诉求的法律依据对其事实依据依法进行审查，对本案事实没有认定清楚，对被上诉人以“该小区未建完、办完产权登记、综合验收，无建筑面积数据”等不法事实为由，不履行本案法定职责既不认定属违法行为，又不认定此理由不成立。由此，原审法院也就对上诉人的诉求及其证据1-10产生了误解、对证据11没有依据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条的规定和上诉人在该次维权中而得到的法定凭证以及承办法官掌握的实际情况而给予直接认定属实，适用法律错误。最终导致误判，驳回了上诉人的诉讼请求。

上诉人诉求被上诉人申请人民法院强制执行的理由、依据如下：被上诉人责令、通知御景开发公司限期办理商品房用地宗地分割转让登记手续，实质是被上诉人根据土地法律法规、上诉人的申请，已决定涉案土地使用权已发生分割转让，即依法责令开发商限期15日将该案土地使用权分割给上诉人在内的每个御景家园业主名下，完全是一次合法的具体行政行为；其行政相对人御景开发公司拒不履行又没提出行政复议和行政诉讼而须由法院强制执行，适合了《山东省土地登记条例》第41条调整的范畴；所以，上诉人依据《山东省土地登记条例》第41条诉求被上诉人申请人民法院强制执行，并在开庭审理宣读诉状时已明确提出。

原审法院不判决被上诉人申请法院强制执行，有达不到其行政行为之目的的可能（办理不了商品房用地宗地分割转让登记手续）。无从谈起上诉人持商品房用地宗地分割转让登记证明、商品房房屋权属证书向被上诉人领取土地证书，还会使上诉人与被上诉人之间产生法律上的关系，并对上诉人的权力和义务从法律层面上会产生实际且不利的影响，甚至会因上诉人没办理了该案土地变更登记、无土地证书面临受到法律法规的追究，期限届满也无法申请续期。反之，对御景开发公司而言，其法定义务可任意不履行，并可利用不法手段逃之夭夭。而我国《物权法》第9条1款、14条、《城市房地产管理法》第六十条、《土地管理法》第13条及其实施条例第3条1款、《山东省土地登记条例》第7条1款、山东省实施《土地管理法》办法第5条2款皆规定上诉人的土地用益物权及其两套商品房必须依法登记才有效；依法登记的受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；所以，原审法院应认定不办理商品房用地宗地分割转让登记手续的事实违法、认定被上诉人应依据《山东省土地登记条例》第41条的规定履行法定职责，支持上诉人的诉求，申请法院强制执行是依法有据的；总之，原审法院应使保障本案商品房土地使用权顺利变更的最后一道防线（司法救济），不被不法行为来突破。

最后，上诉人还认为：本案采取的是公开开庭审理，在其院张贴公告，为什么原审法院不依法直接通知有利害关系的其他业主或将公告张贴于涉案小区，让和上诉人具有相同权利的其他业主参加或旁听本案的诉讼。

综上，上诉人认为夏津人民法院并经其审判委员会讨论决定而做出的（2014）夏行初字第114号判决有误。为了维护上诉人的合法权益，特*《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条之规定，向贵院提起上诉，请求依法判决撤销此行政判决书，并受理本案；依法指令被上诉人应依法行政，对上诉人的全部诉求给予支持，敬请依法判决。

被上诉人辩称

被上诉人夏津县国土资源局答辩称：

一、夏津县国土资源局不存在故意不履行为刘**在御景家园所购商品房办理土地使用权分割转让变更登记法定职责的行为。

2014年1月10日刘**提出办理土地使用权分割转让变更登记的申请，县国土资源局随即书面通知德州**开发公司，限其十五日内提供相关资料，配合刘**办理所购两套商品房的土地使用证。德州**开发公司接到通知后，由其经理匙**和一名律师到县国土资源局地籍科接洽办证事宜，地籍科工作人员向其详细说明了开发商需要提供办理土地分割登记的资料。德州**开发公司于2014年1月16日做出书面答复，说明公司开发的刘**所购房屋的该宗土地上尚有建筑物未办理完产权登记，不能确定详细建筑面积数据，待办理完毕后提供资料并办理土地登记。

依据土地登记教程《地籍调查》，没有详细建筑总面积，就无法准确计算小区内每户的分摊面积，办理原告所购两套住宅单元楼的土地使用证。随后县国土资源局当面向刘**说明了具体情况，并向其出示了德州**开发公司提供的书面答复。

2014年11月19日，建设部门提供了一份御景家园小区建筑总面积数据，但经核查该数据与实际建设情况和建设规划设计均不相符，仍无法据以计算每户分摊面积，办理土地变更登记。

同时，《德州市房地产开发项目竣工综合验收备案管理办法》第十三条规定：开发项目未经综合验收或者经验收不合格的，国土资源部门不得办理土地分户登记手续。据此，对于尚未全部完工并通过验收的御景家园项目小区，县国土资源局也不能为刘**办理土地使用权分割变更登记。

综上，县国土资源局未能办理刘**本案中涉及商品房的土地使用权分割转让变更登记主要是因为德州**开发公司在本案提及土地上尚有建筑物未完工，并通过验收。县国土资源局也一直在联系德州**开发公司，催促其尽快建完本案土地上的建筑物，提供土地使用权分割转让变更登记所需数据资料。因而，县国土资源局不存在故意不依法履行法定职责的行为。

二、县国土资源局申请法院强制开发商提供所需资料并不适用于本案，因为据现场核查，开发商之所以未能提供土地使用权分割转让变更登记所需小区建筑总面积，是因为还有建筑物未完工，并非故意不提供。即便申请法院强制执行，也须待在建建筑物完工并通过验收后，才能得出建筑总面积，计算出每户分摊数据，因而，不需要申请法院强制执行。

三、刘**所购商品房财产权并未因此受到侵害。刘**两处商品房通过合法手续购得，即便未办理土地使用权分割转让变更登记也可以办理房屋所有权证书，依法享有合法的财产和居住、出租、转让等各项处分权，并非刘**所说的小产权房状态。

四、办理土地使用权分割转让变更登记需要开发房企与刘**共同持需提交的材料来我局地籍科申请办理，依据《土地登记办法》第四十条，仅刘**单方申办不符合规定，应提供原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记，鉴于刘**及开发商未能提供齐全的材料，我局不能为其办理变更登记。而我局于2014年7月份得知开发房企已于2013年12月份注销，作为土地使用权转让方，其法人资格不再存在，也无法办理该变更登记事宜。

五、开发房企在与购房者签订的购房合同第十五条中约定，出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的材料报产权登记机关备案。本案中开发房企并未在约定期限内提供相关材料以办理土地分割转让变更登记，属开发商违约，上诉人应以开发商为被告提起民事诉讼，由法院判决其履行合同义务，然后双方或买方持民事判决书到我单位办理变更登记，而不是直接提起行政诉讼。

六、上诉人援引的《物权法》、《山东省商品房销售条例》等有关规定属调整民事法律关系的，不适用于我局；上诉人援引的《信访条例》也不适用本案；上诉人援引的《山东省土地监察规定》系95年颁布的、《山东省土地登记条例》系96年颁布，2002年修订的，均在2004年《土地管理法》修订之前，且2008年2月又修订实施了《土地登记办法》，应以新法新规为准。

综上所述，上诉人的诉求无事实及法律依据，涉及的民事问题行为行政机关不能越俎代庖的，夏津县人民法院的一审判决认定事实清楚，判决理由充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求贵院依法判决，驳回上诉。

二审中上诉人刘**提交于2015年3月9日向被上诉人邮寄的依民事判决办理御景土地变更登记申请书，并附有其收到此申请书记录证明（但其认为该民事判决内容对自己不利拒绝向本院提供），意图证明因被上诉人在一审中辩称应以民事判决结果办理所诉商品房用地宗地分割转让变更登记，不依据夏津县建设局提供的建筑面积总数据，也失去了其信访告知书的承诺，所以上诉人按照被上诉人的安排（辩称）再次提出办理所诉土地使用权变更登记。

被上诉人夏津县国土资源局发表质证意见称，对该证据真实性无异议，对其证明的内容有异议，该证据不能证明其主张的理由，也是对我局一审答辩的误解，一审中我局辩称是双方或者是买方持民事判决书到我局办理变更登记，是指法庭明确判决双方当事人履行各自义务，我局才能依职权为其办理变更登记，而一审法院的判决是驳回原告刘**的诉讼请求，因此即便上诉人提供了法院的判决书，我局也不能为其办理。同时，被上诉人夏津县国土资源局向我院提交上述判决即（2013）德中民终字第500号民事判决书，判决结果：“变更山东省夏津县人民法院（2012）夏*初字第389号民事判决为：德州御**有限公司在判决生效三十日内将刘**所购楼房的商品房买卖合同报县土地管理部门登记备案、将办理权属登记需由被上诉人提供的资料报产权登记机关备案”。合议庭经评议认为，因（2013）德中民终字第500号民事判决义务人为德州御**有限公司，刘**2015年3月9日申请与被诉行政行为没有直接关联性，不能证明被诉行政行为违法。被上诉人也无法据此直接为上诉人变更登记。

本院查明

经审理查明，原审法院认定事实清楚。

本院认为

本院认为，《山东省土地登记条例》第十五条规定，预售商品房的，预售人应当在办理商品房预售许可证明之日起三十日内，持土地证书和商品房预售许可证明向土地登记机关申请商品房预售土地登记，领取商品房用地宗地分割转让登记证明，并将商品房用地宗地分割转让登记证明的用途告知购房人。购房人应当自领取房屋产权证之日起三十日内，持商品房用地宗地分割转让登记证明、房屋产权证书到土地登记机关领取土地证书。山东省**民法院（2013）德中民终字第500号民事判决书表明，德州御**有限公司未向被上诉人夏津县国土资源局申请商品房预售土地登记，上诉人刘**也未领取商品房用地宗地分割转让登记证明。刘**可通过申请执行（2013）德中民终字第500号民事判决完善相应手续。

一审中，刘**提出的第一项诉讼请求为：请求法院确认被告故意不履行关于本案土地使用权分割转让变更登记的法定职责违法，并承担给原告造成的损失。2014年1月10日上诉人刘**向被上诉人夏津县国土资源局提出办理土地使用权分割转让变更登记的申请，被上诉人书面通知德州**开发公司，限其十五日内提供相关资料，配合刘**办理所购两套商品房的土地使用证。德州**开发公司接到通知后，于2014年1月16日做出书面答复，说明：公司开发的刘**所购房屋的该宗土地上尚有建筑物未办理完产权登记，不能确定详细建筑面积数据，待办理完毕后提供资料并办理土地登记。《德州市房地产开发项目竣工综合验收备案管理办法》第十三条规定：开发项目未经综合验收或者经验收不合格的，国土资源部门不得办理土地分户登记手续。本案中，对于尚未全部完工并通过验收的御景家园项目小区，被上诉人夏津县国土资源局无法为刘**办理土地使用权分割变更登记。相对刘**的申请，被上诉人已经履行了相应法律义务，但由于外部其他原因导致暂时无法为上诉人刘**办理土地变更登记。《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项规定，起诉被告不作为理由不能成立的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。原审法院据此判决驳回刘**诉讼请求适用法律正确。

刘**第（二）项诉讼请求“要求法院判令被告依法强制开发商提供所需资料办理本案土地使用权分割转让变更登记的手续”与本案实际情况不符，也没有法律依据；上诉人认为被上诉人夏津县国土资源局未履行监察、监管、执法等法定职责与本案被诉行政行为不属同一法律关系，可另案主张，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院按照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项判决驳回刘**其他诉讼请求并无不当。

综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》（1989）第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人刘**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十七日