于**与乐陵市人民政府、乐陵**理局不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人刘**因乐陵市人民政府、乐陵**理局不履行房屋登记法定职责一案，不服乐陵市人民法院（2014）乐行初字第26号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘**及委托代理人刘**、被上诉人于俊*委托代理人崔**、原审被告乐陵市人民政府委托代理人王**、原审被告乐陵**理局委托代理人彭**、原审第三人刘**并代理原审第三人刘**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：第三人刘**、刘**、刘**之父刘**与第三人刘**、刘**、刘**之母刘**生前在乐陵市富民路原农药厂院里有房产一处，结构为二层，一层两间，二层两间。2002年第三人刘**、刘**、刘**之母刘**病故，随后第三人刘**、刘**、刘**之父刘**对该房产进行了分割，将楼上两间分给了第三人刘**的儿子刘**，将一楼两间归属刘**自己使用，并办理了房屋变更登记。2004年2月18日第三人刘**、刘**、刘**之父刘**与原告于俊*结婚，并办理了结婚登记手续。2004年8月19日刘**将其名下鲁乐第1613126号房产增加原告于俊*为共有人，2009年5月1日刘**办理公证遗嘱：将其所有财产包括鲁乐第1613126号登记房产全部由原告一人继承，附原告必须待候其到死的义务。2012年8月1日刘**病亡。以上事实有原告提交的证据及第三人当庭陈述予以证实，本院依法认定。刘**死亡后，原告于俊*多次到被告**管理局申请将刘**与其共有的鲁乐第1613126号房产变更到原告于俊*一人名下，被告**管理局、乐陵市人民政府认为**法部、**设部联合下发的《关于房产管理登记中加强公证的联合通知》第二条：遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱，应当办理公证，遗嘱人死亡后，遗嘱受益人须持公证机关出具的“遗嘱公证书”和“遗嘱继承权公证书”……到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续……对遗嘱内容有争议，经协商不能达成遗产分割协议的，可向人民法院提起诉讼，房地产管理机关根据判决办理房产所有权转移登记手续。根据这一规定，原告申请变更房产登记，除已提交的申请外，还应提交“遗嘱继承权公证书”。另查明，被告在审查原告房产登记申请过程中，第三人刘**于2013年8月16日向被告**管理局提交书面异议申请一份。基于以上事实理由，被告**管理局未给原告于俊*办理房产变更登记。庭审过程中，原告方认为，被告**管理局、乐陵市人民政府所依据的**法部、**设部1991年联合下发的《关于房产管理登记中加强公证的联合通知》，不能作为做出具体行政行为的法律依据，被告应依照**设部2008年颁发《房屋登记办法》的规定，依法为原告办理房产变更登记。

一审法院认为

原审法院认为：原告于俊*依据**设部2008年发布的《房屋登记办法》申请被告为其进行房屋所有权变更登记，被告乐陵**理局、乐陵市人民政府应依照《房屋登记办法》的规定，依法审查并在其提交相应合法材料后予以办理；被告乐陵**理局、乐陵市人民政府以**法部、**设部于1991年联合下发的《关于房产管理登记中加强公证的联合通知》（该联合通知所依据的公证暂行条例已于2006年3月1日被废止）中的规定内容作为作出不予为原告办理房屋所有权变更登记的具体行政行为显属不当，第三人提出异议申请亦无充分理由。依据原告申请，本院依法调取的乐陵市公证处在刘**死亡后所作的公证继承权卷宗两本，卷宗中内容基本能证明原告已尽到遗嘱公证所设定的将刘**伺候到死的义务。原告于俊*申请办理房屋所有权变更登记，依据《房屋登记办法》的规定，提交了必要的合法的手续，被告房地产管理局即应依照《房屋登记办法》予以审查并办理。第三人刘**、刘**、刘**提出其父刘**公证遗嘱中处分了应由其继承的其母亲的遗产份额，本院认为，第三人应另行提起民事诉讼来主张其权利，庭审中所述并非本案审理范围。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第三项之规定，判决：被告乐陵市人民政府、被告乐陵**理局于本判决生效后三十日内、在接到原告于俊*申请办理房屋所有权变更登记的全部合法材料后，为原告于俊*办理房屋所有权变更登记。

上诉人诉称

上诉人刘**不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清、证据不足。依据行政诉讼法第五条规定，法院只对具体行政行为的合法性进行审查。原审判决认为“被告应依据《房屋登记办法》的规定，依法审查并在其提交相应合法材料后予以办理；被告以**法部、**设部于1991年联合下发的《关于房产管理登记中加强公证的联合通知》（该联合通知所依据的公证暂行条例已于2006年3月1日被废止）中的规定内容作为作出不予为原告办理房屋所有权变更登记的具体行政行为显属不当”，但未对依《联合通知》作出不予办理变更登记的行为是不是合法作出结论。同时，被上诉人在申请变更登记时也没有向原审被告提交公证遗嘱生效的证明材料。所以原审被告依据《房屋登记办法》的规定对被上诉人提交的材料进行审查，认为其提交的证明材料不齐全，缺少继承权公证书和遗嘱所附条件成就的证明材料，在这样的情况下原审原告作出不予受理的决定是合法的。二、原审法院调取的两本公证卷宗中的材料内容不是真实的，是公证人员隐瞒实情骗取的，没有合法性。另外，不论公证卷宗中的材料内容是否真实，与本案所要调查的房管局不受理被上诉人变更登记的行为是否合法都没有关系。三、原判决违反法律规定。法院作出责令行政主体作出具体行政行为的前提是行政主体应当履行法定职责而违反法律拒不履行。原判决判令上诉人“在本判决生效后三十日内，在接到原告申请房屋所有权变更登记的全部合法材料后，为原告办理房屋所有权变更登记”，可见原审法院已经查明在原审被告作出不受理申请的决定时，被上诉人提交的合法材料并不齐全。原审被告依照《房屋登记办法》第十七条第二款的规定作出不受理被上诉人申请的决定是合法的。因此原判决违反了行政诉讼法第五十四条第三项的规定。四、原判决认为**法部、**设部于1991年联合下发的《关于房产管理登记中加强公证的联合通知》不能作为具体行政行为依据的理由不成立。原判决认为该联合通知产生的法律依据是已于2006年3月1日被废止的公证暂行条例。因为该公证暂行条例被废止，所以再以联合通知为依据是错误的。但是该联合通知的依据是“根据相关法律、政策和几年来的实践”。所以公证暂行条例并不是**法部、**设部制定该联合通知的法律依据。庭审中被上诉人并没有举证证明该联合通知已经被明令废止，原审法院也没有认定该联合通知已被废止或者失效。只是因为公证暂行条例被废止，联合通知就不能再作为实施具体行政行为依据的理由不能成立。五、原判决所引用的法规《房产登记管理办法》、《房产登记办法》是一审法院自创的“法规”，中国的法律法规体系中不存在这两部所谓的法律法规。可见一审判决适用法律是错误的。因此，请求：1、撤销乐陵市人民法院（2014）乐行初字第26号行政判决，依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人于俊*答辩称：一、乐陵市人民政府、乐陵**理局没有在法定期限内上诉，表明乐陵市人民政府与乐陵**理局是认可一审判决的，认为一审法院的判决不存在错误。二、乐陵市人民政府在于俊*提出房产变更登记申请时从未告知其少什么材料，告知申请人需要补正的内容，因此在于俊*提出变更要求时应予以受理。原审法院判决正确。三、根据《房屋登记办法》第三十三条规定，证明房屋所有权发生转移的材料可以是继承证明，并没有规定必须是继承权公证书、遗嘱所附条件成就的证明材料。四、一审法院调取的两本公证卷宗中的材料内容存于乐**证处档案中，是乐**证处的公证人员依法取得，该证据材料包括上诉人刘**的询问笔录，已清楚表明于俊*已尽到自己应尽的义务，符合继承条件，乐**管局应予以办理。上诉人没有任何证据推翻该公证材料，不应支持。五、本案二被告与上诉人都一再提出按照**法部、**设部于1991年联合下发的《关于房产管理登记中加强公证的联合通知》的规定，不予办理是合法的。这一认为是完全错误的。在本案的上诉期间，《最高人民法院公报》于2014年第8期P40-42页刊登了指导案例：认为**法部、**设部《关于房产管理登记中加强公证的联合通知》不属于法律、行政法规、地方性法规、规章的范畴，且与《物权法》、《继承法》、《房屋登记办法》等有关法律法规相抵触，不能成为房屋登记主管部门不履行房屋登记法定职责的依据。一审法院认定正确。六、上诉人所指出一审判决书中的《房屋登记管理办法》、《房产登记办法》均应是《房屋登记办法》的笔误。据此，一审法院的判决书认定事实清楚、适用法律准确正确，说理透彻，应予以维持。

原审被告乐陵市人民政府未提交书面答辩状，庭审中述称：一审法院适用法律错误，原审原告于俊*申请房屋所有权转移登记材料不全，我方依据《房屋登记办法》第十七条规定不予受理，符合法律规定。

原审被告乐陵**理局未提交书面答辩状，庭审中述称：原审判决内容不客观、不具体、不明确，在赋予我方义务的同时设置了前提条件，对如何判断该判决所设置的前提条件是否成立没有明确，致使我方无法履行该判决所确定的义务。

原审第三人刘**、刘**未提交书面答辩状，庭审中述称：该案所涉房屋应为上诉人父亲刘**与母亲刘**共同财产，该案所涉公证遗嘱侵犯了继承人的合法继承权益，其中本应属于上诉人继承的那部分公证是无效的。另外，认为**法部、**设部1991年联合下发的《关于房屋登记管理中加强公证的联合通知》未被两部门共同宣布失效，因此并没有失效。

本院查明

经审理，本院查明事实与原审法院认定事实相一致。

本院认为

本院认为，本案当事人争议的焦点主要集中于原审被告不履行房屋转移登记法定职责是否符合法律规定这一问题。原审被告以1991年**法部、**设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》为依据，认为上诉人于**在申请转移登记时未提交遗嘱继承权公证书、办理变更所需材料不全，以及本案上诉人刘**认为申请人提交的公证遗嘱所附条件没有成就而提出异议申请，上诉人于**没有提交所附条件已成就的相关材料为由，未予依法办理房屋转移登记。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条第一款、第五十三条第一款之规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”“人民法院审理行政案件，参照**务院部、委根据法律和**务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经**务院批准的较大的市的人民政府根据法律和**务院的行政法规制定、发布的规章。”《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》是由**法部和**设部联合发布的规范性文件，不属于法律、行政法规或者规章的范畴，其规范的内容不得与《物权法》、《继承法》、《房屋登记办法》等上位法律法规规章相抵触，其不能在有关法律法规之外设置其他前置条件来限制或剥夺行政相对人的合法权利。《房屋登记办法》第三十三条规定：“申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料。前款第（四）项材料，可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。”其中并未要求申请人提交继承权公证书或者公证遗嘱所附条件已成就的证明。另外，在一审法院依职权调取的继承权公证卷宗（二○一三年乐证民字第290号）中，对本案上诉人刘**的核实笔录明确记载其认可遗嘱所附义务已成就，并签名捺印，其虽向原审被告提出异议申请，但原审被告受理后未登记，上诉人刘**也未提交在法定期限内已就此向人民法院提起相关诉讼的证据。因此，原审被告所主张其未履行法定职责的两个前提条件均不符合法律规定，被上诉人于**提交《房屋登记办法》规定的必备材料后，原审被告应依法为其办理房屋转移登记事项。上诉人刘**认为原审原告不予办理合法的主张，本院依法不予支持。

上诉人关于两本公证卷宗材料内容不真实、是公证人员隐瞒实情骗取、没有合法性，原审判决违反法律规定、适用法律错误的上诉主张，本院认为，上诉人刘**未提供事实依据及相关证据来证实公证卷宗不具有合法性，同时，本案原审原告于俊英诉的是乐陵市人民政府、乐陵**理局不履行房屋登记法定职责案，原审判决依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项之规定，判决原审被告在一定期限内履行法定职责符合法律规定，原审判决虽在引用法律法规时存在文字性错误，但在本案审理期间，已经作出补正裁定并送达各方当事人。据此，对上诉人刘**前述主张，本院依法均不予支持。

综上，依据现有证据，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持；上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人刘**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十二日