温**与鄄城县规划局行政许可二审行政判决书

审理经过

一审原告温**因诉一审被告鄄城县规划局规划行政许可一案，不服鄄城县人民法院于2014年4月29日作出的（2014）鄄行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月31日对本案进行了公开开庭审理。上诉人温**及其委托代理人丁*、黄*，被上诉人鄄城县规划局的委托代理人刘**、张*，一审第三人鄄城历山地**限公司的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本案行政争议形成过程如下：被上诉人鄄**划局根据一审第三人鄄城历**限公司的申请，于2013年9月13日向鄄城历**限公司核发了鄄规C建字第372929013025号《建设工程规划许可证》，许可其在温泉路西、历山公园南建设鄄城龙泽国际温泉大酒店，该温泉大酒店为一座连体建筑，建筑总面积32398.9平方米，含22层写字楼、17层客房中心和7层餐饮中心，规划许可的建筑设计方案中写字楼与上诉人所居住的温泉名居小区5号楼间距为9.1米。上诉人认为该建设工程规划许可违法，提起行政诉讼，请求撤销被上诉人作出的建设工程规划许可。

一审法院查明

一审法院查明：2006年6月5日，鄄城历**限公司通过政府出让方式，取得了包括涉案项目在内的面积为14236.918平方米的一宗土地。2006年9月15日，政府收回了该宗地西部的6998.56平方米土地，重新出让给山东龙**有限公司，土地用途为“居住用地”。同日，鄄城县人民政府将剩余的7265.4平方米土地登记给鄄城历**限公司，土地用途为“旅游业”，并颁发鄄国用（2006）第0279号国有土地使用证。2013年，鄄城历**限公司开发地热旅游项目，筹建鄄城龙泽国际温泉大酒店。2013年4月23日，菏泽**护局作出菏环报告表（2013）78号《关于鄄城历**限公司龙泽国际商务写字楼项目环境影响报告表的批复》。2013年5月23日，鄄城县发展和改革局作出鄄发改审批字（2013）9号《关于龙泽国际商务写字楼建设项目的核准意见》。2013年7月，鄄城历**限公司向鄄城县规划局申报设计方案，并获审定通过。2013年8月8日，一审第三人取得了鄄规B地字第3729292013020补号建设用地规划许可证等批准文件。2013年8月28日，鄄城历**限公司持有关批准文件及相关资料向被告鄄城县规划局提出申请建设鄄城龙泽国际温泉大酒店，建筑总面积32398.90平方米，写字楼22层，客房中心17层，餐饮中心7层，其中地下部分建筑面积3556.24平方米，工程总造价3200万元，请求被告核发建设工程规划许可证。被告于2013年9月13日向鄄城历**限公司核发了鄄规C建字第372929013025号《建设工程规划许可证》。原告得知第三人取得了被告核发的建设工程规划许可证，遂向鄄城县人民法院提起行政诉讼。另外，温泉名居系山东龙**有限公司开发的居民小区，其防火等级为2级，原告在该小区5号楼购买了房屋。山东龙**有限公司后更名为菏泽龙**有限公司。根据被告核发的许可证附图，被告许可第三人建设的22层写字楼西侧外墙与温泉名居5号楼东侧外墙之间的间距为9.1米（系从4.1米调整到9.1米）。原告及温泉名居5号楼居民多次向被告鄄城县规划局及第三人鄄城历**限公司反映间距问题。

一审法院认为

一审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。被告作为鄄城县城市规划主管部门，有权依建设单位的申请，对符合城市规划设计要求的建设项目，核发《建设工程规划许可证》。原告诉称真正建设单位是山东**限公司，而非第三人鄄城历**限公司，西邻温泉名居应该指界而非菏泽龙**有限公司指界，建设规模与鄄城县发展和改革局项目核准书不同，但没有提供充分证据予以证明，且于法无据，不予采信。原告反映土地出让合同涉嫌非法转让，不是本案审查范围。原告诉称土地使用证地类（用途）旅游业与地热开发不符，审理认为旅游业应包括地热开发，二者并不矛盾。原告诉称被告没有对拟许可内容进行公告，剥夺了原告的听证权。但没有提供充分的证据证明，况且被告提供了公示照片资料，再者，听证并非必经程序，行政程序并无不当。原告主张被告作出的被诉建设工程规划许可行为违反建筑间距规定。本案中，被告许可的鄄城**泉大酒店与原告居住地温泉名居5号楼不是同一宗土地、同一小区，项目用地为非住宅用地，温泉名居小区为住宅用地。鄄城**泉大酒店与原告居住地温泉名居5号楼东西相邻，两建筑之间相邻建筑外墙最近距离为9.1米，符合《高层民用建筑防火规范》第4.2.1条规定，高层民用建筑与耐火等级为一至二级，其他民用建筑间的防火间距为9米的规定。被告对此事项的审查并无不当。原告认为应适用《中华人民共和国国家标准城市居住区规划设计规范GB50180-93》1.0.1、1.0.2、5.0.2.3条及《菏泽市城市规划管理技术规定》第十二条的主张，缺乏事实根据，不予支持。综上，鄄城县规划局根据《中华人民共和国城乡规划法》审查了建设单位申报的相关材料，进行了批前批后公示，颁发鄄规C建字第372929013025号《建设工程规划许可证》的事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。原告要求撤销被告作出的具体行政行为的证据不足。根据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告要求撤销被告鄄城县规划局2013年9月13日向鄄城历**限公司核发鄄规C建字第372929013025号《建设工程规划许可证》具体行政行为的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人温**上诉称：（一）一审法院认定事实错误。1、根据被上诉人提供的证据，提出建设工程许可的申请单位是鄄城历**限公司，但所提供的证据中却包括鄄城**限公司和山东龙**有限公司两份国有土地使用权出让合同。一审认定“2006年9月15日鄄城县人民政府收回了宗地的西部6998.56平方米土地，重新出让给山东龙**有限公司，同时将东部剩余的土地登记给鄄城历**限公司”缺乏证据支持。2、根据上诉人提供的鄄城**理局责令停止违法行为通知书，证实涉案地块是山东**限公司在建设，并且在2013年6月6日前已动工建设，而被上诉人提供的规划许可申请表显示却是鄄城历**限公司于2013年8月28日提出了建设工程规划许可申请。3、根据土地使用权证明文件，土地用途是地热项目而非酒店，土地转让合同中规定的建筑限高是20米以下，而被上诉人许可的建筑物却是层高65.5米。4、菏泽**局环评所确定的写字楼是22层、餐饮中心7层，附楼3层，而被上诉人审批却是写字楼22层、客房中心17层、餐饮中心7层。5、鄄城县发展和改革局核准的内容是总面积36469.5平方米（地上32359.5平方米，地下4110平方米），而被上诉人审批的却是建筑面积32398.9平方米，其中地下3556.24平方米。6、项目西邻是2009年建成的温泉名居小区，规划审批表上却错误填写菏泽龙**有限公司。7、一审法院认定被上诉人公告程序合法，认为听证不是必经程序，但被上诉人提供的公示前后的照片显示公示牌上载明“公示期内，利害关系人享有申请听证的权利”。（二）一审审理程序违法。开庭前，上诉人为查明真正的施工人，曾申请一审法院调取鄄城**理局于2013年5月5日责令停止违法行为的有关证据。但一审法院认为上诉人申请调取的证据与本案无关，却在判决书中又载明上诉人没有提供充分的证据证实真正的施工单位是山东**限公司。一审法院剥夺了上诉人的申请调取证据的权利。（三）一审适用法律错误。《中华人民共和国国家标准城市居住区规划设计规范GB50180-93》、《菏泽市城市规划管理技术规定（更新）》、《建筑间距和退距管理技术规定》都规定高层与各种层数住宅之间间距不小于13米，而被上诉人却采用《高层民用建筑设计防火规范》进行设计9.1米，防火规范是为了防止和减少高层民用建筑火灾危害、保护人身和财产安全而制定的规范，并非城市居住区的规划设计规范，因此被上诉人适用《高层民用建筑设计防火规范》属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求二审法院查明事实，依法撤销被上诉人颁发给鄄城历**限公司的建设规划许可证，并立即停止施工。

被上诉人辩称

被上诉人鄄城县规划局答辩称：（一）一审判决事实清楚，程序合法，判决正确。1、两份土地证一份是证明申请人具有合法的土地使用权，一份证明土地的相邻人。2、行政许可审查的是申请人是否符合条件，而非其他人是否符合条件，山东**限公司被查处与许可行为没有关联性。3、行政许可的规模小于项目核准规模，也小于环评报告的规模，不需要重新立项环评。4、适用高层民用防火规范确定间距符合法律规定。上诉人强调的居住区设计规范以及菏泽市规划管理技术规定与本案情况不相符。5、许可前后均进行了公示，其中一张公示牌于公示开始日前一天挂出并拍摄照片，不违反规定。（二）上诉人上诉理由不能成立，不符合客观事实。综上，请求维持一审判决。

一审第三人鄄城历山地热开发有限公司述称：同意被上诉人的意见。

各方当事人在一审中提供的证据已经庭审质证并随卷移送本院。本院二审过程中，上诉人新提供两组证据，1、上诉人在网上复制的一份第三人的企业基本信息复印件，证明第三人的经营范围是地热开发信息的咨询、服务，第三人没有开发资格。2、照片三张（拍摄时间2014.7.4日），证明由于建设单位施工单位违法施工造成鄄城县鄄一路塌陷，影响周边居民用水用电。被上诉人质证认为该两份证据不属于新的证据，第三人的建设行为不是开发行为，是在其自己的土地上自建建筑，而且经过项目立项核准，许可行为是合法的。被上诉人及一审第三人未再提供新的证据。

本院查明

经审查，上诉人二审新提供的第一份证据不符合证据的法定形式亦不属于新的证据，第二份证据与本案规划行政许可的合法性缺乏关联性，不作为本案有效证据使用。本院同意一审法院的证据认证意见以及据此确认的案件事实。但需指出，一审查明“2006年6月5日，鄄城历**限公司通过政府出让方式，取得了包括涉案项目在内的面积为14236.918平方米的一宗土地”中的时间有误，证据显示该时间是“2000年6月5日”，在此予以纠正。

本院认为

本院认为：

一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第四十条之规定，被上诉人鄄城县规划局有依申请核发建设工程规划许可证的法定职权。

二、被上诉人鄄城县规划局提供了一审第三人鄄城历山地**限公司申请、土地出让合同、土地使用证、项目核准书、环境评价书、鄄城县控制性详细规划、建设工程设计方案，被上诉人规划行政许可认定事实基本清楚。上诉人对被诉规划行政许可建设规模与菏泽**护局环境评价批准报告以及鄄城县发展和改革局的项目核准文件不一致提出异议，经查，许可建设规模未超出环评报告和项目核准文件批准的建设规模。关于涉案建筑与上诉人所居住楼房的楼间距问题，上诉人主张应适用《城市居住区规划设计规范GB50180-93》（2002年版）第5.0.2.3条，《菏泽市城市规划管理技术规定》第26条，《建筑间距和退距管理技术规定》第2.3.4条，被上诉人在规划行政许可时适用了《高层民用建筑设计防火规范GB50045-93》第4.2.1条。《中华人民共和国标准化法》第七条第一款规定，国家标准、行业标准分为强制标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准，其他标准是推荐性标准；第十四条规定，强制性标准，必须执行。上诉人所主张条款并非国家规范中强制性条款，现有证据不能证明被诉规划行政许可违反国家强制标准。经审查，被诉规划行政许可程序和适用法律并无不当。

三、上诉人认为土地出让合同建筑限高是20米，经查该条款是山东龙**有限公司建设温泉名居小区的国有土地使用权出让合同所载明的土地利用条件，并非涉案规划许可建设项目所在地块的土地利用条件，上诉人的此上诉理由不能成立。关于上诉人所主张山东**限公司曾因无证擅自施工建设受到查处的问题，被上诉人和一审第三人对该事实并不否认，一审第三人表示在有建造涉案建设项目的意向后，曾与山东**限公司达成建设意向合同，由于山东**限公司在一审第三人未取得规划许可证前开工建设受到查处，一审第三人与山东**限公司未再合作，经审查山东**限公司曾因擅自施工受到查处并不影响被上诉人根据一审第三人所提供的申请材料作出本案规划行政许可的合法性。至于上诉人主张其房屋受到损害以及停止施工的问题，并非本案审查范围，上诉人可另行通过合法渠道主张权利。

综上，一审判决驳回上诉人温**的诉讼请求并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

二审案件受理50元，由上诉人温秀珍负担。

裁判日期

二〇一四年九月一日