新乡市**有限公司与新乡市人民政府大型项目建设办公室、新乡**革委员会二审行政裁定书

审理经过

上诉人新乡市**有限公司（以下简称新星公司）因与被上诉人新乡市人民政府大型项目建设办公室（以下简称大项目办）、新乡**革委员会（以下简称发改委）、原审第三人河南省**有限公司（以简称省二建公司）行政行为一案，不服新乡市红旗区人民法院（2013）红行初字第76号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：原告新**司与第三人省二建公司建设工程施工合同民事纠纷一案，在民事诉讼过程中经省二建公司申请，新乡**民法院依法向大项目办就涉案工程招标文件及合同备案情况进行了调查，并调取了部分备案资料。大项目办于2011年3月14日向新乡**民法院出具证明，称在大项目办的监督下，涉案工程依法进行了招投标。省二建公司为涉案工程中标施工单位，中标价为优惠率8.5%。另涉案工程“招标文件、中标通知书已在大项目办备案，施工合同，经大项目办多次催促新**司一直没有备案。”新乡**民法院经审理后认为涉案工程属于依法应当进行招标的工程，双方当事人也履行了招投标程序，并且相关文件在政府有关部门备案。而新**司提交的两份施工合同中，2003年11月1日合同签订时涉案工程尚未进行招标，故该合同应属无效合同。而2004年5月27日合同的内容与前一份合同除开工及竣工日期外内容均一致，且与备案的招标文件实质内容不一致，也未在政府有关部门备案。新乡**民法院根据查明的事实和相关证据于2012年9月19日作出（2009）新民一初字第051号民事判决书。原告新**司认为大项目办于2011年3月14日出具的证明不真实，于2012年11月26日向新乡市人民政府提起行政复议。2013年9月19日，新乡市人民政府作出新政复决（2013）52号行政复议决定书，维持大项目办于2011年3月14日出具的证明，并于2013年9月19日向新**司送达。新**司不服新乡**民法院的一审判决，提出上诉。河南**民法院经审理后于2013年3月19日作出（2012）豫法民一终字第159号民事判决，驳回上诉，维持原判。后新**司不服，提出申诉，最**法院于2013年11月29日作出（2013）民申**876号民事裁定书，驳回了新**司的再审申请。

一审法院认为

原审法院认为：根据民事诉讼法的有关规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人都不能拒绝。人民法院对有关单位和个人提出的证明文件，应当辨别真伪，审查确定其效力；凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭作证的，经人民法院许可，可以提交书面证言。本案中，被告大项目办应法院的要求出具证明的行为是履行民事诉讼法规定的义务作出的行为。该证明中“招标文件、中标通知书已在大项目办备案。施工合同，经大项目办多次催促新**司一直没有备案”的内容，又是向他人明确肯定省二建公司中标后与新**司签订的施工合同是否在大项目办备案的行政确认行为，该证明对原告新**司及省二建公司的权利义务产生了实际影响，且对外发生了法律效力，对该证明应认定为是行政机关作出的行政行为。故新**司具有本案原告的主体资格，大项目办辩称其出具证明的行为不是具体行政行为的意见与事实不符，不予采纳。大项目办为发改委的内设机构，承担全市重点项目建设管理和重大建设项目稽查的责任，依法对全市重点项目招投标活动进行监督检查。因大项目办具有法人资格，故大项目办及发改委均具有本案被告的主体资格。被告发改委辩称大项目办出具相关证明的行为与其无关，其作为被告主体身份不适格的理由不充分，不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。原告新**司在接到复议决定书之日起15日内向法院起诉，不超过法律规定的期间，故省二建公司认为新**司起诉超过起诉期限的理由不充分，不予采纳。根据**设部第89号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案”。故本案被告大项目办于2011年3月14日出具证明，称“经大项目办多次催促新**司一直没有备案”存在瑕疵。但针对该瑕疵证明的效力，双方在民事案件审理过程中发表了质证意见，新乡**民法院根据查明的案件事实，在综合认定双方当事人提供的证据情况下，作出判决，认定新**司与省二建公司在工程招投标后签订的施工合同违反了招标投标法第四十六条的强制性规定，认定为无效合同。施工合同未经备案，并非否定合同效力的理由，也没有因此单纯加重新**司的责任。故该证明并未侵害原告的合法权益，该证明虽然有瑕疵，但没有必要撤销。故原告要求撤销被告大项目办于2011年3月14日出具的证明的诉讼请求，因主要证据不足，理由不充分，不予采纳。被告大项目办、发改委及第三人要求驳回原告诉讼请求的意见，予以采纳。原审法院依照《最**法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告新乡市**有限公司要求撤销被告新乡市人民政府大型项目建设办公室于2011年3月14日出具的证明的诉讼请求。案件受理费50元，由新乡市**有限公司负担。

上诉人诉称

新星公司不服，向本院提起上诉称：证明中的“多次催促”上诉人去备案是违法且错误的，备案的义务主体是施工方，而非发包方，也不存在多次催促的事实。一审法院已经认定有瑕疵，但并没有撤销是错误的，请求依法判决撤销。

被上诉人辩称

被上诉人大项目办辩称：2011年3月14日的证明不是具体行政行为，属于民事诉讼法中的证人证言，不具有可诉性。该证明基本事实清楚，未损害上诉人的合法权益。

被上诉人发改委辩称：发改委不是本案的适格被告，出具证明的是大项目办，而非发改委，大项目办是具备法人资格的机关法人，能够独立承担相应的法律责任。

原审第三人省二建公司辩称：证明的效力已经法院生效裁判所认定，证明没有损坏上诉人的利益，由于上诉人当时利用其强势地位拒签与招投标文件一致的合同，才致使无法备案，也就是说，本案没有可以备案的施工合同。

本院认为

本院经审理认为：具体行政行为是指行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。本案中，大项目办于2011年3月14日出具的证明，系大项目办应人民法院审理民事案件的需要，而出具的证明，不是其行使行政职权作出的行为，故不属于具体行政行为，该证明不属于人民法院行政诉讼审理范围。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销新乡市红旗区人民法院（2013）红行初字第76号行政判决。

二、驳回新乡市**有限公司的起诉。

新乡市**有限公司预交的起诉费50元，上诉费50元，本裁定送达后予以退回。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年六月十一日