漯河**限公司诉漯**管局、第三人汤*英房产行政上诉一案二审行政判决书

审理经过

上诉人漯河**限公司（注：以下简称荣众商贸）因诉漯**管局（现更名为：漯河市住房保障和房屋管理局，以下简称市房管局）为第三人汤**颁发漯河市房权证源汇区字第0000014753号房屋所有权证一案，不服郾城区人民法院2010年10月9日作出的（2010）郾行初字第84号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年元月18日公开开庭审理了本案。上诉人荣众商贸的委托代理人程**、赵**、被上诉人市房管局的委托代理人王**、被上诉人汤**及其委托代理人高**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

市房管局于1998年元月4日为汤**颁发涉案房产的漯字第08251号房屋所有权证，2000年8月29日又为其换发0000014753号房屋所有权证，荣众商贸不服，向郾**民法院提起行政诉讼。

一审法院查明

一审查明：原告荣众商贸原名为河南省漯河市第二百货公司，属集体企业，成立于1956年，1992年变更为漯河**用品公司，2004年11月又变更为漯河市第二百货公司，2005年9月经上级主管部门批准，改制为股份制企业并更名为漯河**限公司（上述事实各方均无异议）。

1993年9月在漯河市旧城改造中，漯河**用品公司与漯河市**发公司签订商品房屋销售合同一份（拆旧补新），以优惠价在马路街东段百货文化用品商店旧址购门面房4间，面积193.05m2，即该案争议的房产，漯河市**发公司于1994年10月交付漯河**用品公司使用，百货文化用品公司用该门面房进行商业经营，名称为马路街文具商店（注：实际该公司分支机构中称文化用品经营部）并将商店承包给本单位职工汤**经营（上述事实各方均无异议）。

漯河**用品公司在1994年购买该案争议的房产时因当时资金困难，于1994年7月30日在中国工**行房地产信贷部以该房产抵押贷款20万元，期限1年（注：实际期限是3个月），贷款到期后，漯河**用品公司未能清偿（上述事实有中国工**行房地产信贷部的证明予以佐证，各方均无异议）。

1997年在汤**承包“马路街文具商店”期间，因漯河**用品公司贷款到期未还，中国工商**产信贷部依照公证抵押借款合同的相关规定，依法向漯河**民法院申请强制执行。漯河**民法院于1997年3月21日对被执行人漯河**用品公司下达限期执行通知书，1997年3月24日漯河**民法院作出（1997）法执字第66号裁定，该裁定将汤**正在承包经营的四间房产予以查封。1997年4月30日法院执行法官询问当**办公室主任苏**，苏**表示公司筹不到钱无法偿还贷款，并被告知公司无力偿还，将依法变卖被扣押的房产。1997年5月4日，执行法官又对时任公司副经理并主持工作的崔**、副经理陈**进行询问，二人也表示无力偿还，并又被告知如到期不还将对扣押财产进行变卖。1997年5月7日执行人员又对承包该门面房的汤**进行了询问，主要内容是就汤**是否同意购买该房产及购房价格有关问题进行协商询问，1997年5月12日崔**、陈**仍向执行法官表示没有能力偿还贷款。1997年5月16日崔**、陈**（注：实际是崔**、苏**）二人表示愿意还钱，当日核算了贷款本息计301439.35元，并当即付清了本息及评估费4593元，执行费9000元，法院及时向公司出具了收取执行案件款301439元及执行费9000元的收费收据，评估费为4593元的税务发票。漯**院执行法官以及被执行人原百货**公司负责人崔**将上述三项收费票据及百货**公司在银行作为房产抵押的房屋买卖合同一并交给了第三人汤**（上述事实有漯**院的执行询问笔录在卷证实，汤**提交的三项收据以及崔**收到法院执行庭百货**公司商品房屋销售合同壹份原件并转交汤**的收到条为证）。

崔**是漯河**用品公司被执行上述房产时的主持工作的副经理，即当时公司的负责人（由1997年4月7日下午漯河市商务局党委会记录为证）。

1998年8月13日漯河**用品公司向“联合会计师事务所”出具证明一份“我公司因欠银行贷款利息，下属文具商店被法院强制执行，文具店按43万元出售”；1998年7月13日漯河**用品公司向“联合会计师事务所”出具的关于马路街文具店被卖的说明中载明：“马路街文具店是我市的老商店，1994年因市政改造拆迁，经拆迁办双方同意由我公司出资购买新建的营业房一、二楼，面积193.05平方米，总价值289575元，另外水电费14174元，资金来源于工商银行贷款20万元，借承包人汤**5万元，原拆迁补助费31850元，共计281850元。1997年4月，因我公司还不起贷款和利息，被法院强制执行，房屋扣押，经公司、法院及承包人协商报经市商贸局领导同意，房屋按43万元卖给承包人汤**，并带10名职工。其中贷款本金及利息，执行费等计31.5万元，加上原借承包人5万元，现汤**又交3.5万元，共计40万元，下余3万元汤**未清，特此说明”。上述两份证明均加盖有漯河**用品公司印章，并在联合会计师事务所存放（注：两份证明均为2005年8月17日漯**行政庭在审理（2005）漯行终字第33号案时以职权在联合会计师事务所调取）。当时的公司经理崔**个人于2005年8月3日在出具的“房地产处置”后的其它说明里也证明了上述的事实，并称：“98年上半年4―5月份我到文具商店找汤**协商下欠公司款，问她房产证办好没有？她拿出办好的房产证让我看了看，当时我就有看法，对她讲，既然你房产证都办好了，下欠款就该还公司，她推说，买文具店几个人集资的钱还了部分，贷款买房款还了部分，办房产证又花部分，现在资金紧张，等等再还。”

漯河市第二百货公司于2005年9月7日改制注册成为现在的“漯河**限公司”，由集体企业改为股份制企业。在原告提供的“公司改造方案”方案一中第1项为“目前公司仅有资产是开发大夏403平方米营业面积、剔除规定的公摊面积，实际使用面积也就出租营业面积200平方米”。方案二中第二项第2目股东：根据2003年7月31日原漯河**用品公司全体职工大会会议决议，凡参加集资赎买开发大厦房产的职工为新公司股东，集资款作为股金转入新注册公司使用，不得抽回，具体办法由新成立公司章程规定。第五项产权界定：原二百货公司资产开发大厦200平方米营业面积是由73人集资购得的，新公司成立后转为股金，由此产权归新公司股东所有，并归其使用支配。第六项股权分红办法，新公司设立初期的所得为开发大厦200平方米租金收入，年约16.5万元，其中交纳股东养老保险金约10.6万元，公司运转费用约5.7万元，剩余部分作为红利分配。第七项其它事宜第二目：原二百货公司历年所欠养老保险金，新公司将积极主动与社保劳动部门协调做好工作，争取予以挂帐或减免。（1）“文具商店”房产若追回，原公司所欠养老保险金由新公司负责补交；（2）“文具商店”房产若追不回，新公司不能补交原公司所欠养老保险金；（3）“文具商店”房产若追回，优先按比例退还退休职工垫付的养老保险金。

一审法院认为

一审认为：1、该案争议的房产原属漯河**用品公司，当时购买该房时是以该房作抵押在银行贷款20万元，该事实各方均无异议，且证据确实充分应当认定。2、原告漯河**限公司作为漯河**用品公司的承继人在本案中具备原告主体资格，此认定已被（2009）豫法行提字第00011号行政裁定书所确认，应当认定和采信。3、1997年4月起崔**主持百货**公司工作即为公司负责人，有漯河市商务局会议纪要为证应当认定，故该期间崔**代表公司行使权力的行为应认定为职务行为。对他有关当时在任期间处理事务经过的证言应当采信。4、1997年5月因原告的被承继人百货**公司到期贷款未还被漯**法院强制执行，有第三人汤**提供的中级法院执行局证明及执行笔录为证，虽原告有异议但无相关证据证明，故应当采信。第三人汤**提交的交付执行款301439元及执行费9000元的票据交款人虽是百货**公司及二百货公司，但百货**公司不用于入帐而将该票据原件转交汤**持有，又结合百货**公司1998年向联合会计师事务所出具的两份证明以及当时负责人崔**的证明均能认定汤**当时购买该房的事实。5、从原告提供的2005年8月份的改革方案中也清楚的看到在原第二百货公司改制时的资产中已不再有该房产，只有开发大厦的营业房为新公司的股份资产，只是新公司以自己的意志保留了原被承继人百货**公司已经处分过的房产的追偿权，但也能证明其已知道该房产不在自己控制之下。6、从原告的诉状中也能证明原告知道该房卖给了汤**，只是认为是当时负责人与汤**是恶意串通的行为，但无证据证明，不能采信。7、原告主张第三人汤**当时替公司还贷款的钱是汤**提前交纳的承包费，但没有证据支持自己的主张，理由无法采信。

综上，统揽全案各方当事人提供的证据，应认定以下基本事实，原属漯河**用品公司所有的涉案房产，因抵押贷款逾期未还，在漯河**民法院强制执行时，百货文化用品公司负责人同意将该涉案房产卖给汤**，汤**付款后，于1998年1月4日办理了该涉案房产的漯字第08251号房屋所有权证，对此时任公司经理崔**于1998年4―5月份就已知道并看到了该证。2000年8月1日（注：实际是8月29日），被告漯河市房管局又为第三人汤**换发了漯河市房权证源汇区字第0000014753号房屋所有权证。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过两年”的规定。原告于2006年3月进行起诉超过了法定的起诉期限。原告荣众商贸的前身漯河**用品公司负责人崔**处理涉案房产的行为是代表公司的一种职务行为，是原告前身以自己意志处分自己权力的行为，而原告荣众商贸既然是百货文化用品公司的承继人就应当承继百货文化用品公司的处分权力的行为。对此，《河南**民法院关于行政审判工作有关问题的意见》三、若干裁判方式问题第30条适用驳回诉讼请求判决的若干情况第（6）项规定“原告对以自己的意志处分过的权利又通过提起行政诉讼要求保护的，应当判决驳回其诉讼请求”。故依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告漯河**限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。

上诉人诉称

上诉人荣众商贸的主要上诉理由是：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。理由是：1、被**管局在1998年1月4日为第三人汤**颁发漯字第08251号房屋所有权证，2000年8月29日为汤**换发0000014753号房屋所有权证，但上诉人在2006年3月首次提起行政诉讼之前并不知道市房管局为汤**先后两次颁证的情况以及房产证载明的具体内容，上诉人知道后，不到一个月就提起诉讼；2、该具体行政行为涉及的是不动产，其诉讼时效应依据《解释》第42条的规定，而不应适用该《解释》41条，故一审认定上诉人的起诉超过诉讼时效明显错误。二、本案的判决明显是判非所诉。理由是：上诉人作为原告，所诉请的是请求撤销市房管局为汤**颁发的房屋所有权证，因此，该案应围绕被上诉人为第三人颁证的具体行政行为是否有事实依据，程序是否合法来审，该案的房屋归谁，属于另一个法律关系，不是本案行政诉讼审理的范围，一审判决利用大量的篇幅审理，认定房屋的产权问题，判非所诉。三、被上诉人为汤**颁发房产证没有事实依据，应予撤销。理由是：被上诉人市房管局为汤**颁发房产证所依据的相关材料、手续，均系汤**提供的虚假材料和手续，购房发票，购房合同都是伪造的，不符合《城市房屋权属登记管理办法》的规定，应依据该《办法》第25条、第36条的规定予以撤销。四、汤**没有证据证明自己购买过涉案房产。理由是：1、汤**没有证据证明自己是通过合法方式取得房产，也无证据证明支付过购房款；2、汤**主张是通过法院拍卖取得，没有相关拍卖手续，所提供的电话录音记录，没有相关人员签字，不能证明其主张；3、汤**是代原二百货归还银行借款，汤**与原二百货只是债权债务关系，而不是房屋买卖关系。

本院查明

综上所述，上诉人认为被上诉人市房管局为汤**颁发房产证的行为明显没有事实依据，请求二审查清事实，公正审理，依法判决。

被上诉人市房管局庭审中口头答辩主要理由是：一审判决是以上诉人超过诉讼时效驳回上诉人的诉讼请求，二审应以此为审理对象，根据《解释》第41条之规定，汤**1998年1月4日取得房产证，而当时二百货经理崔**在98年4月―5月份就已知道汤**取得了房产证，二百货知道后不起诉，公司改制后本案的原告才提起诉讼，超过诉讼时效。一审判决认定上诉人超过起诉时效正确。应驳回上诉，维持原判。

被上诉人汤梅英庭审中口头答辩主要理由是：一审判决正确，驳回上诉人的上诉。

一审法院在审理中，上诉人提交的证据有：1、漯河**民法院（1997）法执字第66号卷：①68页、97年5月16日送达解除查封（扣押）通知书送达回证、②70―71页、承办执行案件法官的结案报告、③69页、执行日志“显示的是案件进展情况”、④27―28页、97年3月25日执行法官对被执行**品公司副经理崔**的询问笔录、⑤32―35页、97年4月30日执行法官对时任百货**司办公室主任苏**的询问笔录、⑥40―42页、97年5月7日执行法官对百货**公司职工汤**、常**的询问笔录（一审卷一54页―66页）；2、（2005）郾行初字第50号、第14―2号行政裁定书（一审卷三46―53页）；3、2005年8月原二百货公司申请改制的批复、请示、改革方案以及职工大会参加人员和最后决议（一审卷三54页―74页）；4、营业执照即荣众商贸2005年9月7日成立日期（一审卷三75页―76页）；5、2005年3月源汇区公安局经侦大队对汤**、毛**、孙**三人的询问笔录（一审卷三77页―90页）；6、94年百货**公司交付购买马东门面房款收据6张共计291850元（一审卷三91页―96页）；7、1993年9月27日百货**公司与漯河市**发公司所鉴商品房屋销售合同复印件一份（一审卷三97页―99页）；8、汤**办证所用的合同（一审卷三100页―102页）；9、2000年8月29日市房管局为汤**换发0000014753号房屋所有权证存根及房地产平面图（一审卷三103―104页）；10、汤**1994年元月8日交漯河市**发公司购房款收款收据金额212355元（一审卷三105页）。

被上诉人市房管局提交的证据有：第一组，事实依据：1、汤**办证登记申请书、2、产权审核记录、3、商品房屋销售合同、4、购房收款收据金额212355元、5、缴纳契税凭证、6、汤**与漯河市**发公司所鉴买卖契约、7、房地产买卖申请审批表、8、漯字第08251号房屋所有权证及存根，2000年8月14日汤**申请换证登记表、换证审核记录、0000014753号房权证存根、9、平面图；第二组，法律依据：《城市房屋权属登记管理办法》第8、9、17、27条（一审卷一16页―52页）。

被上诉人汤**提交的证据有：1、（96年度）漯河**用品公司企业法人年检报告（说明的是购房前的工商年检其中分支机构中有这个商店）（一审卷一68页―74页、96页―100页）、2、2004年12月漯河市二百货公司损益表（证明该房产在改制时已卖出）（一审卷一75页―76页）、3、（2003年度）百货**公司企业法人年检报告书（分支机构里只显示马路街西段文化用品商店不再显示马路街东段该争议房产）（一审卷一77页―82页、104页―109页）、4、二百货2005年9月14日被注销的情况（证明债权债务问题由商务局承担）（一审卷一83页）、5、省院行政庭办案人员李**与漯**院执行庭贾**通话记录（一审卷一85页―87页、101页―103页）、6、崔**2005年4月25日关于第二百货公司文具商店房产处置的经过（一审卷一89页―92页）、7、汤**在中院交纳执行款301439元、执行费9000元、评估费4593元、原百货**公司借汤**50000元、97年1月23日文具店交公司折旧费20000元，97年5月26日文具店交公司10000元，98年1月19日汤**交公司5000元以上7张票据合计共计人民币400032元（一审卷一93页―95页）、8、漯**院（1997）法执字第66号卷：①15页、显示1997年3月21日（1997）法执字第66号执行通知书（一审卷三107页）、②23页―24页、显示1997年3月24日（1997）法执字第66号对百货**公司查封裁定，查封扣押笔录（一审卷三108―109页）、③29页―31页、1997年4月29日中院执行法官对文化用品经营部职工申**、汤**的询问笔录（一审卷三110页―112页）、④32页―35页、1997年4月30日中院执行法官对百货**公司时任办公室主任苏**的询问笔录（一审卷三113页―116页）、⑤36页―39页、1997年5月4日中院执行法官对百货**公司时任主持工作的副经理崔**以及公司副经理陈**的询问笔录（一审卷三117―120页）、⑥40页―42页、1997年5月7日中院执行法官对百货**公司下属文化用品经营部承包人汤**以及职工常会云的询问笔录（一审卷三121―123页）、⑦43页―44页、1997年5月12日中院执行法官对崔**、陈**的询问笔录（一审卷三124―125页）、⑧45页―47页、1997年5月16日中院执行法官对崔**、苏**以及工行的委托代理人崔**的询问执行情况笔录（一审卷三126―128页）、⑨58页、1997年5月16日崔**给中院执行庭出具的收到条“收到百货**公司商品房屋销售合同一份原件转交汤**”（一审卷三148页）、9、1997年12月20日漯河**用品公司填写的（98年度）企业法人年检报告（该年检报告中分支机构未将该房列入该公司资产，且有漯河市商业贸易局盖章同意）（一审卷三131页―133页）、10、1997年5月4日漯河市房地产价格评估事务所对百货**公司（文具店）被查封、扣押的房地产估价报告金额为459340元（一审卷三134页―139页）、11、1997年5月16日工商银行对百货**公司贷款本息对帐情况共计301439.35元（一审卷三140页）、12、2005年4月28日漯**院执行局“关于汤**购买本院变卖的漯河**用品公司房地产的说明”（一审卷三141页）、13、1997年4月7日，市商贸局党委会记录“同意付新民辞职，免去其经理职务，由崔**主持工作”（一审卷三142页―143页）。14、贾**2005年4月3日证明：“1997年4月，局党委副书记崔**同志和我（当时**办公室主任）一块到公司宣布，由公司副经理崔**同志代理经理主持工作，同年8月崔**同志正式任命为该公司经理特此证明（一审卷三144页）、15、（2005）漯行终字第33号卷宗显示漯**院2005年8月17日以职权在漯河新**事务所调取的证据：①70页、1998年7月13日漯河**用品公司“关于马路街文具店被卖的说明”（一审三162页）。②71页、1998年8月13日漯河**用品公司证明（一审卷三161页）、③72页―73页、崔**在任经理期间几个事情的说明（一审卷卷三145―146页）、16、附：2005年8月3日崔**关于房地产处置后的其它说明（一审卷三147页）、17、漯河**用品公司资产评估报告书漯拍评字（1998）第35号“此项评估的目的主要配合市政府的转机建制工作进行重新确认单位资产价值”，此次评估已不含争议房产（一审卷三150页―162页）。

一审法院以职权调取证据：1、2010年9月25日在市工商行政管理局调取原漯河**用品公司（96年度）、（97年度）企业法人年检报告书（一审卷三1―6页）、2、（2006）郾行初字第20号卷宗复印开庭笔录（一审卷三7页―22页）、3、（2005）郾行初字第14号卷宗复印开庭笔录（一审卷三23页―43页）。

二审法院在审理中，上诉人提交的证据有：1、①（2005）郾行初字第14―2号行政裁定书、②（2005）漯行终字第33号行政裁定书、③（2006）郾行初字第20号行政裁定书、④（2006）漯行终字第59号行政裁定书、⑤（2008）漯行再终字第77号行政裁定书、⑥（2009）豫法行提字第00011号行政裁定书、⑦（2010）郾行初字第84号行政判决书、2、汤**95年向公司所交承包款收款收据6份共计80000元，其中：①95年1月23日文具店交承包费10000元、②95年10月3日文具店交摊折旧费5000元、③95年11月7日文具店交管理费5000元、④95年12月18日文具店交管理费15000元、⑤94年12月19日汤**交管理费折旧费30000元、⑥96年2月10日文具店交管理费折旧费15000元、3、提交原百货**公司1993年9月购买本案争议房产时与漯河市**发公司所签的商品房屋销售合同原件（注：复印件经与合同原件核对无异后此原件由荣**贸保存）。

被上诉人汤**提交的证据有：1、陈**的证明（注：①1994年―1997年时任房管**发公司和天**司副经理、②该证明在这次一审卷宗无显示但有该案一审的承办人注明由汤**提交2010年8月25日。这份证明经查在（2005）漯行终字第33号卷宗94页就有显示）、2、漯**院（1997）法执字第66号卷字：①27页―28页显示1997年3月25日执行法官对崔**的询问笔录（一审卷一58页―59页也有显示）、②8页―11页、1997年3月1日漯河**房地产信贷部申请漯**院强制执行原漯河**用品公司抵押贷款一案时所提交的有关抵押手续；本次审理中，中院调取（2005）漯行终字第33号卷宗46页―47页所显示的中院当时审理原二百货起**管局为汤**办证一案时以职权在2005年8月18日对崔**的询问笔录（注：？你看一下1998年7月13日、1998年8月13日，漯河**用品公司的两份说明，当时是在什么情况下出具的。崔：1998年公司进行资产评估，是上级统一安排，当时这两份情况说明是证明该房产已经处置过了，该房产不需评估，这是当时的办公室主任苏**写的。1998年7月13日那份证明上有会计刘**的添写（第五行），我写的情况说明是2004年底写的，是审计过程中写的）。

法庭经质证、认证后，本院对各方当事人提供的证据的合法性、真实性、相关性逐一进行确认。被上诉人市房管局所提两组证据，上诉人荣众商贸认为：对法律条文本身和房管局档案中的材料无异议，但对使用的法律条文有异议，对办证材料上没有汤**的签字有异议，认为都是假的，被上诉人没有履行审查职责；被上诉人汤**对被上诉人市房管局所提两组证据无异议，但对上诉人所说没有汤**的签字有异议，自己对办证行为予以认可。对此，本院对其证据本身的真实性、相关性予以确认，但对其合法性本院无法确认；上诉人荣众商贸一审所提10份证据、二审所提3份证据被上诉人市房管局对其证据本身的真实性均无异议，但对上诉人所提部分证据所证明的观点有不同的看法；被上诉人汤**与被上诉人市房管局的意见一致，但对上诉人二审所提第3份证据有异议，认为该份合同原件与原百货**公司在银行抵押贷款时所使用的合同不符。对此，本院对上诉人所提证据本身的真实性予以确认，但对上诉人所提部分证据的观点“①汤**所交的执行款、执行费、评估费是代原二百货归还的银行借款，二百货与汤**是债权债务关系，不是房屋买卖关系、②原百货**公司与漯河市**发公司所鉴的商品房屋销售合同原件仍在本单位保存”本院无法确认；被上诉人汤**一审所提17份证据、二审所提2份证据，上诉人荣众商贸对上述证据所证明的观点均提出异议。认为：1、2、3、4份证据与本案没有关系；第5份证据是复印件，又无任何人签名，不予认可；第6份证据是崔**自己写的，没有出庭，不予认可；第7份、第11份证据对汤**所交款项无异议，但与该案争议房产不是买卖关系，是代原二百货归还的银行借款，是预交的承包金；第8份证据是复印件，与本案无任何关系，看不出有拍卖变卖给第三人汤**的证据；第9份、第10份证据、第12份、第13份、第14份、第15份、第16份、第17份均是复印件。第9份、第10份、第12份、第15份、第16份、第17份不能说明办证是合法的，第12份中院执行局的说明不能证明该案争议房产变卖给了第三人，“说明”加盖的是执行局的印章不是漯河**民法院印章，不予认可。第13份“会议记录”没有单位印章、第14份贾中木的证明，第15份③中崔**没有出庭，不能作为证据使用。对此，本院对被上诉人汤**一审所提证据：1、2、3、4、8、9、10、11、15、17、二审所提证据2的合法性、真实性、相关性予以确认。对被上诉人汤**一审所提证据5、6、7、12、13、14、16以及二审所提证据1的真实性和相关性予以确认。

通过上述质证、认证，本院查明的事实与一审基本一致。

另查明：1、上诉人荣众商贸的前身漯河**用品公司1993年9月所购涉案房产的商品房屋销售合同于1994年7月在工行房地产信贷部贷款时被抵押给了银行（注：漯河中院（1997）法执字第66号卷8―11页、28页）。

2、被上诉人汤**1997年5月16日在漯**院执行庭交款时均以百货文化用品公司或二百货名义交纳（注：以百货文化用品公司名义交执行款301439元，以二百货名义交案件执行费9000元，中院执行涉案房产时的委托评估费4593元，三项共计315032元），并取得了漯河**用品公司1993年9月所购涉案房产的商品房屋销售合同原件，上述交款票据一直均由被上诉人汤**保存。1998年被上诉人汤**在办理涉案房产证时该份商品房屋销售合同原件被丢失，后汤**从新找到漯河市**发公司和天**司（注：一套人马二块牌子、同一个法人）的副经理陈**以及时任该公司的销售科长孙**进行了补办[漯**院（1997）法执字第66号卷58页、（2005）漯行终字第33号卷94页、（2010）郾行初字第84号卷一审卷三77―90页]。

3、被上诉人汤**所办涉案房产的手续与原百货**公司所购涉案房产时的手续存在差异。

本院认为

本院认为：该案审理的焦点主要有以下三点：一、涉案房产的由来和演变是否客观、真实、有效；二、上诉人荣众商贸的起诉是否超过了法定的起诉期限；三、被上诉人市房管局为汤**颁发涉案房产的房屋所有权证是否合法、是否侵犯了上诉人的合法权益。

一、涉案房产的由来和演变是否客观、真实、有效。结合本案一、二审查证情况以及认定的事实，本院认为，涉案房产是原漯河**用**司在1993年9月漯河市旧城改造中（拆旧补新）以优惠价289575元从漯河市**发公司购买取得，双方并签有涉案房产的商品房屋销售合同一份。百货**公司在购买该处房产时因资金困难在1994年7月30日以该房产作抵押在中国工**行房地产信贷部贷款20万元，期限三个月，并将其与漯河市**发公司签订的商品房屋销售合同原件交银行作为抵押物品予以保存。1997年3月，因百货**公司贷款逾期不能偿还，工行房地产信贷部依照公证抵押借款合同的相关规定，依法向漯河**民法院申请强制执行，漯**院受理后于1997年3月21日对被执行人漯河**用**司下发了限期执行通知书，1997年3月24日漯**院又对被执行人作出（1997）法执字第66号裁定书，将该正在由汤**承包经营的百货**公司下属分支机构“文化用品经营部”即马路街东段两层门面房（注：有时也称马路街文具店）予以查封（即本案所诉涉案房产）。随后中院执行法官多次、反复与被执行人百货**公司主持工作的副经理崔**以及公司副经理陈**、公司办公室主任苏**沟通协商处理解决执行事宜，他们均表示无力偿还银行贷款。同时，中院执行法官于1997年5月7日又向百货文化用品经营部承包人汤**进行询问协商是否同意购买查封该处房产的有关事宜，在此笔录中汤**表示“如果房价适当低一点，愿意把承包经营部的房产买下来……”。1997年5月16日，被上诉人汤**在漯**院执行庭为百货**公司付清全部银行贷款和利息301439.35元，执行款9000元，评估费4593元并取得了百货**公司在银行作为抵押的那份商品房屋买卖合同原件，随后汤**又向公司交纳了部分款额。1998年元月4日被上诉人汤**办理了该案诉争房产的房屋所有权证。对此，涉案房产的由来和演变有以下证据足以证明：1、有原百货**公司银行贷款抵押合同一套、银行申请法院执行时向法院提交的百货**公司所购涉案房产的商品房屋销售合同复印件、（1997）法执字第66号查封裁定书，执行卷宗里所显示的崔**、陈**、苏**、汤**、常**、申**、汤**等询问笔录、证明以及汤**保管的所有交款原件均在卷佐证；2、（2005）漯行终字第33号卷宗显示，法院依职权于2005年8月17日在漯河**事务所调取的证据①1998年7月13日漯河**用**司“关于马路街文具店被卖的说明”、②1998年8月13日漯河**用**司证明、③崔**在任经理期间几个事情的说明、④附2005年8月3日崔**关于房地产处置后的其它说明，均在卷佐证；3、被上诉人汤**一审提交的原百货**公司（96年度）、（98年度）、（2003年度）企业法人年检报告；一审法院也依职权调取了原百货**公司（96年度）、（97年度）企业法人年检报告均在卷佐证：“即原百货**公司在（96年度）企业法人年检时其公司分支机构中有马路街东段文化用品经营部，但在（97年度）、（98年度）的企业法人年检以及（2003年度）的企业法人年检中其公司的分支机构中均不再显示有此诉争的经营门面；4、上诉人一审提交的2005年8月公司改制方案中显示资产仅有开发大厦营业门面，其涉案房产在改革方案其它事宜中仅显示有追偿的权利也在卷佐证。对此，本院认为，上述证据客观、真实、有效的证明了涉案房产的由来和演变以及被上诉人汤**善意取得该处房产的事实。上诉人上诉所称“汤**没有证据证明自己购买过涉案房产、汤**所交款额是代原二百货归还银行贷款，汤**与原二百货只是债权、债务关系，而不是房屋买卖关系”与事实不符，且无证据予以佐证，本院对此不予采信。

二、上诉人荣众商贸的起诉是否超过了法定的起诉期限。结合本案一、二审查证的情况以及认定的事实，本院认为，被上诉人汤**一审向法院提交的2005年8月3日崔**关于房地产处置后其它说明里明确显示，1998年4月―5月份时任原百货**公司经理崔**就已知道并且看到了所诉房产的房屋所有权证，对此，原百货**公司对本案诉争房产不起诉，而由后来公司改制后的承继人荣众商贸于2006年3月再行起诉，其起诉期限超过了《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款“最长不得超过二年的法定起诉期限”的规定。上诉人上诉称：在2006年3月上诉人首次提起行政诉讼之前并不知道市房管局为汤**先后两次颁证的情况，以及房产证载明的具体内容…..其起诉期限不应适用该《解释》第四十一条，应适用该《解释》第四十二条的规定。对此，本院认为，该《解释》第四十二条是说“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为，从作出之日起超过20年的，人民法院不予受理”。也就是说公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限只要不超过20年，起诉期限就要受到法律保护。但上诉人的被承继人原百货**公司的负责人早在98年4―5月份就已知晓涉案房产的办证情况，故，上诉人上诉所称应适用该《解释》第四十二条，理由不能成立，本院不予采信。

三、被上诉人市房管局为汤**颁发涉案房产的房屋所有权证是否合法、是否侵犯了上诉人的合法权益。结合本案一、二审查证情况以及认定的事实，本院认为，涉案的房产最初虽属上诉人的前身原百货**公司购买取得，但由于抵押借款未还，被法院查封执行，后经法院协调，公司负责人以及主管部门同意，由本公司职工即承包经营人汤**优先购买，随后汤**办理涉案房产的房屋所有权证。对此本院认为：1、原百货**公司负责人崔**积极配合法院解决纠纷，处理涉案房产是其应尽义务，也是一种职务行为。2、汤**所办涉案房产的房屋所有权证，经实体审查确有违法之处，但该具体行政行为并未侵害上诉人所主张的合法权益。理由是：涉案房产实际是漯**院在1997年5月法院执行时已被上诉人的被承继人原百货**公司以自己的意志予以变卖处理，承包人汤**的优先购买避免了公司更大的损失，符合有关法律规定。被上诉人汤**取得房产予以办证符合实际。上诉人虽有最初原始购买涉案房产发票等，但这只是形式上与涉案房产有一定的利害关系，参照《河南**民法院关于行政审理工作有关问题的意见》，三、若干裁判方式问题30条、适用驳回诉讼请求判决的若干情况（2）、（6）的规定，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。

被上诉人市房管局以及被上诉人汤*英辩称“一审判决正确，驳回上诉”理由成立，本院予以支持。一审判决事实清楚，程序合法，使用法律准确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费50元，均由上诉人荣众商贸承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年四月八日