周口市**有限公司与周口市人民政府行政赔偿一案二审行政判决书

审理经过

上诉人周**有限公司因行政赔偿一案，不服商水县人民法院（2013）商行初字第104号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周**有限公司法定代表人郭*及委托代理人苏**，被上诉人周口市人民政府的委托代理人苑全成、王联合到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明：2003年2月14日，原被告签订协议，被告委托原告处理周口市规划区内的每月600吨生活垃圾，年处理生活垃圾21.9万吨。后因种种原因，原告未能建成投入使用。其间，原告租赁了办公场所，并购置了部分办公用品。2005年7月5日，中泽绿**有限公司（以下**限公司）与原被告三方签订协议，并约定：由中**公司在周口投资兴建城市无害化生活垃圾综合处理厂，原被告于2003年2月14日签订的协议废止，原告的前期投入及所有权利义务由中**公司接管承担，被告不再向原告承担任何义务。后因中**公司没按协议开工建设，协议自动终止。2007年8月2日，被告与福建省**有限公司（以下**限公司）签订《特许经营权协议》，被告同意丰**公司投资建设“周口市**处理中心”，双方约定的权利义务同原被告于2003年2月14日签订的协议一致。原告不服被告的上述许可行为，依法向本院提起行政诉讼，本院于2008年9月10日作出（2008）周*初字第9号行政判决书。原告对此不服提起上诉，后又撤回。另查明，2014年11月5日，华颖**公司作出豫颖会（2014）会鉴字第16号司法鉴定意见书。商水县人民法院委托该公司司法会计鉴定的事项为：周口市**有限公司垃圾处理项目2002年至2007年3月31日的财务支出。该公司出具的鉴定意见为：周口市**有限公司2002年至2007年3月31日期间的财务支出金额为1766846.23元，直接经济损失金额为1766846.23元。

一审法院认为

一审认为：在原被告许可合同尚未履行的情况下，被告周口市人民政府将该合同项下的项目许可给第三人，确实给原告造成了一定经济损失，并且该许可行为已被生效的（2008）周*初字第19号行政判决确认为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（2010）修正版）第二条之规定，被告应对原告受到的损失依法予以赔偿。但是，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项之规定，被告应对原告所受的直接经济损失予以赔偿。而原告证明其直接经济损失的主要证据是华颖**公司出具的豫颖会（2014）会鉴字第16号司法鉴定意见书。根据本案庭审质证及对证据的分析认定和查明的事实可知，华颖**公司不但超范围鉴定，而且其鉴定人员对财务支出是否为直接经济损失的庭审解释缺乏事实根据和法律依据。并且原告也没有提供其他相关证据予以印证该财务支出就是其所受直接经济损失。况且财务支出与直接经济损失无论从财务学上还是从法律学的角度讲都是完全不同的概念。另外，华颖**公司将无关人员看病费用也鉴定为直接经济损失，显属不妥，并且被鉴定的票据中还存在很多吃喝白条，这些费用是否与被告的行为有直接因果关系，原告没有提供任何相关证据予以证明。综上，原告证明被告给其造成直接经济损失的证据明显不足。根据《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条之规定，判决驳回原告周口市**有限公司的赔偿请求。

上诉人诉称

上诉人周**有限公司不服一审判决上诉称：一、本案指定管辖错误，商**院无权审理本案。本案被告为周口市人民政府，本院指定到商**法院管辖，违反级别管辖的规定。二、一审枉法裁判。一审法院与被告串通，不应该第二次开庭。三、一审加重上诉人证明责任。被告在重审过程中以原告已领取119.34万元的赔偿款为由拒绝赔偿，其提交的证据证明与上诉人类似情况的“周口益**限公司”获赔的是“前期运行中实际发生的费用”，认定损失数额的形式是公司的相关票据，这应是被上诉人自认的标准，一审应予认定。四、一审错误认定审计报告的证明作用。第一，原判曲解审计报告对损失的表述。以审计的形式确定原告的损失是双方早已形成的共识，这种约定是行政许可协议的有效组成部分，该审计结果自然对被上诉人有约束力。审计报告所涉财产均为上诉人为履行行政许可协议而投入的资产，在协议无法履行的情况下上诉人已无法经营，所有的投资均成为实际损失。其中列明的相关固定资产、土地及房屋租金、管理费用的合理部分均是作为一个企业的正常、必要的支出，是违法行政行为造成的直接损失。如果审计报告对“直接经济损失”的表述超出委托鉴定范围，但并不能否定“实际支出1766846.23元”的效力，一审以审计报告无权认定直接损失为由否定报告效力，又以原告未举证为由驳回原告诉请，是推卸审判责任。五、原判错误分配举证责任。在许可协议有效的情况下，在依约依法作出审计报告的情况下，上诉人无需另行举证；相反，否定该审计报告的举证责任因被上诉人的违约而应转归被上诉人承担。本案被告应当承担更重的举证责任，原告只对被诉具体行政行为“造成损害的事实”提供证据，法律并未要求原告对诉请的赔偿数额承担全部举证责任。因此，原判以举证不能为由驳回原告诉请，加重了上诉人的举证责任。而被上诉人应负“不予赔偿或减少赔偿的举证责任”。请求：1、将本案移交开**院审理；2、撤销一审判决，改判被告赔偿经济损失1794482.16元。

被上诉人辩称

被上诉人周口市人民政府答辩称：一、原判程序合法，事实清楚，应予维持。周**院将本案移交商**法院审理符合法律规定，上诉人二审提出管辖异议，要求指定开**院审理，不符合法律规定，应予驳回。原告申请国家赔偿，其主张的损失要与违法行政行为有因果关系，一审驳回上诉人的诉讼请求是合法合理的。二、根据合同法的规定，市政府可以解除许可合同。三、审计报告存在很多问题，原告投入到项目中的支出很少，其他的支出与市政府的许可行为无关，原告应当对造成损害的事实进行举证。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审经审理查明事实除与一审一致外，另查明，2008年9月10日，本院作出（2008）周*初字第19号行政判决：一、确认被告周口市人民政府许可第三人福建省**有限公司处理周口市城市生活垃圾的行为违法；二、责令被告周口市人民政府采取相应的补救措施；三、驳回原告的其他诉讼请求。该判决已生效。

本院认为

本院认为：一、2014年11月1日修正前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十三条第一款规定：“上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。”2010年9月26日，本院作出裁定将本案移交商水县人民法院管辖，并不违反关于级别管辖的规定，上诉人周**有限公司上诉请求将本案移交开封**民法院审理，没有法律依据，本院不予支持。二、因本院作出的生效判决已确认被上诉人周口市人民政府在和上诉人所签协议没有终止的情况下重复许可福建省**有限公司处理周口市城市生活垃圾的行为违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第（八）项之规定，被上诉人应对上诉人因违法重复许可行为所受的直接经济损失予以赔偿。而上诉人在一审中主张赔偿的主要依据是华颖**公司出具的豫颖会（2014）会鉴字第16号司法鉴定意见书，而该鉴定意见主要内容为周口市**有限公司2002年至2007年3月31日期间的财务支出情况，对于该财务支出是否是因重复许可行为违法所造成的直接损失，上诉人仍应负相应证明责任；而在一审中上诉人并不能证明该财务支出与被上诉人的违法许可行为有直接的因果关系即为其直接经济损失，且豫颖会（2014）会鉴字第16号司法鉴定意见书超出委托范围鉴定，该鉴定意见并不能支持上诉人的主张，一审对该鉴定意见不予认定正确。综上，一审以上诉人证明被上诉人给其造成直接经济损失的证据明显不足为由，判决驳回上诉人的诉讼请求正确，二审应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十日