项城市住房和城乡建设局与魏晨光等人规划行政管理案二审行政判决书

审理经过

上诉人项城市住房和城乡建设局因规划行政管理一案，不服沈丘县人民法院（2013）沈行初字第33号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人项城市住房和城乡建设局委托代理人任新松、郭**，被上诉人魏晨光、单凤梅及其委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，原告魏晨光、单**夫妇在项城市市标厕所后边有一处宅基地，1992年建房在该地居住，为出入方便，在厕所南边拉一院墙。2007年项城市金帝**有限公司取得市标东北角的土地使用权，在此处建商住房，2009年7月3日与魏晨光、单**就采光、噪音的相关赔偿问题与金帝**有限公司达成协议，其中有关于对魏晨光、单**的院墙如何处理的约定，同时对该协议进行了公证。后因金帝世家楼上掉下两人摔死在围墙内，魏晨光、单**又对该院墙进行了安全翻新和加固。由于魏晨光、单**的后邻李**因原告侵占出路问题长期上访，被告项城市住房和城乡建设局于2013年4月10日对该建筑进行了强制拆除。原告不服被告的拆除行为，提起行政诉讼。

一审法院认为

一审认为，被告项城市住房和城乡住房和城乡建设局具有管理违章建筑的职能，但对违章建筑的拆除应当依法进行。被告在接到案外人李**信访后，未经立案、调查，也未对原告的建筑物作出违章建筑物认定，即发出拆除通知，限原告魏晨光三日之内自行拆除。拆除通知无拆除建筑物面积、范围，仅在公厕旁张贴未送达给被拆除当事人，在强制拆除前未依照《中国人民共和国行政强制法》第三十五条的规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”，即强制拆除，其程序明显违法。综上，被告项城市住房和城乡建设局2013年4月11日对原告魏晨光作出的拆除通知认定事实不清，剥夺了当事人的陈述、申辩权，程序严重违法，现被告的拆除行为已实施完毕，无撤销的必要，应当确认行政行为违法。原告的建筑物在未依法确认违章建筑物前仍属于原告的私有财产，2013年4月20日被告对原告魏晨光的建筑物实施违法拆除行为造成的后果应当采取相应补救措施。依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条的规定，判决确认2013年4月11日被告项城市住房和城乡建设局对魏晨光作出的拆除通知违法；被告项城市住房和城乡建设局对违法行为造成的后果采取补救措施；驳回原告的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人项城市住房和城乡建设局不服一审判决上诉称，一、一审原告对该违章建筑所占用的土地没有合法使用权，均系占用公共通道、消防通道，一审原告也在诉状中承认“在出路上”加盖了安全棚，故其所谓被保护的权利不合法，上诉人也没有侵犯其任何合法权益，其无权起诉，应驳回一审原告的起诉。二、一审判决上诉人“对违法行为造成的后果采取相应补救措施”错误，一审判决没有否认被上诉人的建筑物系违章建筑，又作出如上判决等于支持了违法行为人的违法事实。三、一审判决上诉人“对违法行为造成的后果采取相应补救措施”不具有可操作性。但是应怎样采取补救措施不明确。应当细化，作出细化的有具体内容的判决。综上，上诉人认为一审判决错误，请二审法院予以纠正，依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人魏晨光、单凤梅辩称，一、上诉人于2013年4月11日作出的（2013）项建拆字无编号拆迁通知的具体行政行为存在违法行为。上诉人作出具体行政行为时未进行立案、调查，在未确定被上诉人的建筑物为违章建筑和通知自行拆除的情况下即实施强拆，其行为严重剥夺了答辩人依法陈述、申辩的权利。判断某一建筑是否属于违章建筑必须由房屋所在地规划行政主管部门出具证明，拆迁主管部门没有权力认定，也不能自行认定。答辩人搭建的安全棚属于临时建筑，是为了防止自身安全而建，而城乡规划法规定进行临时建设不需要办理临时用地规划许可证。故上诉人的具体行政行为明显与法律规定相悖，依法应予撤销。二、原审判决符合法律规定，依法应予维持。原审判决对违法行为造成的后果采取补救措施不仅符合法律规定，也符合客观事实，对拉走答辩人私有物品给予归还或赔偿损失合情合理。

本院查明

本院二审经审理查明的事实与一审一致。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定了实施行政强制措施应当遵循的程序，第四项、第五项规定：“应通知当事人到场；当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。”《中国人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，上诉人项城市住房和城乡建设局2013年4月11日作出了（2013年）项建拆字无编号拆除通知。首先，对于该拆除通知的作出，上诉人不能提供相应证据证实其依法履行了立案、调查等程序，也未对一审原告的建筑物作出违章建筑物认定，一审判决认定拆除通知的作出违反法定程序正确；其次，对于该拆除通知的内容，其没有显示拆除建筑物面积、范围是事实，形式上不完备、对于被拆除人不具有现实履行性，应系违法；其三，对于该拆除通知的告知送达，上诉人仅在市标公厕旁进行了张贴，不能证明该拆除通知已经履行了正当送达程序并经被上诉人魏晨光、单凤梅获悉，应视为魏晨光、单凤梅不知道该责令拆除通知，上诉人也就不能依据上述《中国人民共和国城乡规划法》第六十八条规定进行强制拆除措施；其四，对于该拆除通知的执行，上诉人在拆除被上诉人的建筑物时，没有履行《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第三十五条规定的相应程序，一审判决认定其严重违法并无不当。被诉具体行政行为违法，但其已不具有可撤销的内容，一审判决确认其违法正确。综上，一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费50元由上诉人项城市住房和城乡建筑局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月十二日