张**与武汉市**理委员会、武汉市江汉区人民政府城乡建设行政管理-其他二审行政判决书

审理经过

上诉人张**因诉被上诉人武汉市**理委员会、武汉市**理执法局（以下简称江汉区城管局），武汉市江汉区人民政府（以下简称江汉区政府）不履行城市管理法定职责一案，不服武汉市江汉区人民法院（2015）鄂**初字第00113号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，2014年9月，张**到江**管局投诉三金·鑫城国际D商1层1号房屋（以下简称讼争房屋）存在违法建设的情况，要求江**管局依法查处。2014年10月24日，武汉市江汉区人民政府唐**办事处（以下简称唐**办事处）向武汉市国土资源和规**汉分局（以下简称江**分局）去函，请求江**分局对讼争房屋主体建筑和“鸟笼”进行核查、认定，并提出处理意见。同月27日，江**分局给唐**办事处出具了《关于新华西路“鸟笼”建筑的回函》，“经查，该建筑经武汉市国土资源和规划局审批，其《建设工程规划许可证》的批准文号为‘武规建证（2006）045号’，并于2008年11月14日经武汉市国土资源和规划局验收，其《竣工验收合格证》批准文号‘武**（2008）119号’，不属于违法建设。现业主购买后，在原建筑外墙钢构装修基础上，增加了几根钢支柱，做成了‘鸟笼’装饰造型。该‘鸟笼’装饰造型在竣工验收之后且不在建设工程项目审批范围内”。2014年11月13日，江**管局作出汉城管限拆决字（2014）第63828号《违法建设限期拆除决定书》，限讼争房屋业主于2014年11月15日前拆除室外钢结构。同月21日，唐**办事处出具《关于“鸟笼”一楼钢柱情况说明》，“在2014年11月21日对‘鸟笼’装饰造型进行帮拆时，业主、现场负责人提出，由于多次装修，房屋的总体重量增加，拆除一楼外剩余的几根钢柱，有可能产生垮塌伤人的安全生产事故隐患。因此，在现场的市区查控专班和规划部门的同志紧急商议，在既未增加房屋实际使用面积，又不影响规划实施的前提下，一致建议暂时予以保留”。同月24日，江**管局向张**出具《信访事项延长办理期限告知书》，“因情况比较复杂，现不能在60日内办结；根据《信访条例》的规定，经批准延长办理期限30日”。2014年12月2日，江**管局信访办对张**作出《回告》：2014年11月23日，该局对业主擅自改变原审批房顶上造型结构“鸟笼”的上部进行了帮拆，并责令其按原规划审批的造型结构进行了整改。

2015年1月13日，江**管局向讼争房屋业主作出《询问通知书》和汉城管停字（2015）第63546号《违法建设停工通知书》，要求讼争房屋业主立即全面停止讼争房屋的电梯设备间的违法施工。同月19日，张**向武汉**信访办邮寄了信件，反映讼争房屋还有多处未按规划拆除，新增的违法建筑用玻璃封好，外部用雨布包裹。次日，江**管局作出《责令限期改正通知书》，要求讼争房屋业主自行拆除讼争房屋的电梯设备间。同年2月4日，江**管局作出汉城管限拆决字（2015）第63838号《违法建设限期拆除决定书》，要求讼争房屋业主拆除钢玻璃房约4平方米。同月10日，张**向江**管局的黄万能局长邮寄了《关于依法拆除违法建筑的申请》。同月16日，江**管局信访办作出《回告》，对张**投诉涉及的关于讼争房屋一楼外钢柱及二楼超出50公分的环形结构问题、电梯井问题予以回告。

2015年3月11日，张**以江**管局对讼争房屋的违法建设行为未依法履行城市管理法定职责为由，向江汉区政府申请行政复议，要求江**管局对讼争房屋履行共计7项的城市管理法定职责。同月12日，江汉区政府受理了张**的复议申请，并于同日向江**管局发送行政复议答复通知书。同月24日，江**管局向江汉区政府作出《行政复议答复书》并提交了相关证据和法律、法规依据。同年4月10日，江汉区政府作出江政复决字（2015）第7号《行政复议决定书》，维持江**管局的处理行为。张**不服《行政复议决定书》，于同年5月7日提起行政诉讼。

一审法院认为

一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，江**管局负责本行政区域内的城市管理工作，对本行政区域内的违法建设具有控制和查处的行政职责。《武汉市控制和查处违法建设办法》（武汉市人民政府令233号）第八条第一款规定，城市管理执法部门负责依法查处验收合格后未按照规定办理建设工程规划许可证又进行建设或改造的违法建设。张*红投诉的讼争房屋，属违反上述规定的违法建设，江**管局具有依法查处的行政职责。《武汉市房屋安全管理条例》第四条第二款规定：区房屋主管部门负责制订房屋安全应急抢险实施方案、组织危险房屋安全巡查、处置房屋安全突发事故件、查处危害房屋安全行为等监督管理工作。第十五条规定，禁止实施以下危害房屋安全的行为：（一）未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，且未经施工图设计审查机构审查同意，擅自变动建筑主体和承重结构。第六十条第（二）项规定：承重结构，是指房屋的承重墙、梁、柱、楼板、基础结构或剪刀墙等构件。本案中，张*红主张讼争房屋未经审批将该房屋的二楼楼板拆除，由两层结构改建为三层结构并向外扩建，危害房屋安全，依照《武汉市房屋安全管理条例》的相关规定，张*红应当向相关主管部门举报查处。本案中，张*红对江汉区政府提供的证据中有关讼争房屋现状照片的真实性无异议，亦自认已对讼争房屋的烟囱通道建设侵权纠纷提起了民事诉讼。张*红、江汉区政府的证据中的讼争房屋照片和其他证据，能够证明江**管局已经对张*红投诉的讼争房屋的违法建设下达了汉城管限拆决字（2014）第63828号、（2015）第63838号《违法建设限期拆除决定书》，讼争房屋一楼外的铁墙、讼争房屋的室外钢结构、电梯设备间已被拆除。江**管局在唐家墩街办事处建议下，出于安全考虑，对既未增加诉争房屋的实际使用面积，又不影响城市规划实施的一楼外剩余的几根钢柱未予拆除并无不当。江**管局的上述行为符合《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条、第二十二条第二款的规定。张*红以江**管局对讼争房屋的违法建设行为未依法履行城市管理法定职责为由，向江汉区政府申请行政复议，江汉区政府作出复议决定，维持江**管局的处理行为。因本案于2015年5月7日立案，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，江汉区政府是本案的共同被告。经审查，江汉区政府提供的证据能够证明被诉行政复议决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，程序合法。综上，对张*红的诉讼主张依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回张*红的诉讼请求。

上诉人诉称

张**不服一审行政判决，向本院提起上诉称：1.一审法院判决认定事实错误、主要证据不足。诉争房屋的违法建设构筑物至今仍然存在，依旧未拆除完毕，且诉争房屋存在长期、多次违法建设的情况，该违法建设构筑物包括电梯井设备间、违法改建的两层楼变三层楼、违法扩建道路等。唐**办事处出具的《关于“鸟笼”一楼钢柱情况说明》，因诉争房屋业主提出改造后的房屋承重增加，拆除一楼外钢柱可能致房屋垮塌，建议暂时予以保留，唐**办事处出具的情况说明，并非权威鉴定机构的鉴定意见，能否作为认定违法建设存在安全隐患的依据，在法律效力上存疑。2.被上诉人适用规章依据错误。江**管局作出的《违法建设限期拆除决定书》（2014）第62828号、（2015）第63838号，其依据是《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条，但江汉区政府作出的《行政复议决定书》，其依据却是《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十二条第一款。本案诉争房屋经武汉市国土资源和规划局认定，是取得规划许可证后未按规划许可证的规定进行建设，应当适用《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十二条第一款的规定。被上诉人适用规章条款错误，江汉区政府居然认为江**管局认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。3.被上诉人证据的真实性存疑，一审法院却予以采纳。江**管局作出的《询问通知书》、《违法建设停工通知书》、《责令限期改正通知书》以及《调查笔录》等，均未向上诉人进行告知，同时，上述多份证据均未加盖公章，也没有诉争房屋业主的签名，甚至出现笔录上的签名不是业主本人，前后两次笔录的同一名字出现明显不同的签字笔迹，表明上述决定书、通知书或笔录的真实性存疑。4.被上诉人未按照《武汉市控制和查处违法建设办法》的规定履行法定职责。江**管局并未对“查封施工现场，必要时通知供电、供水企业停止施工用电、用水”进行举证，实际上也没有实施。被上诉人消极履行行政职责或履行部分行政职责，致上诉人的合法权益没有得到有效保护，江**管局的行为构成行政不作为。5.一审法院判决适用法规错误。上诉人主张诉争房屋未经审批由两层结构改建为三层结构并向外扩建，危害房屋安全，一审法院适用《武汉市房屋安全管理条例》第四条第二款和第十五条、第六十条的规定，应当由江汉区房屋主管部门负责查处危害房屋安全行为等监督管理工作。但一审法院忽视了《武汉市房屋安全管理条例》的适用范围。《武汉市房屋安全管理条例》第二条规定，“本条例适用于本市行政区域内合法建设并投入使用房屋的安全管理。”诉争房屋系未按照规划许可证违法建设，规划部门已经认定诉争房屋存在违法性，对违法建设的查处，应当适用《武汉市控制和查处违法建设办法》的规定进行处理。综上，请求：1.撤销（2015）鄂**初字第00113号行政判决。2.支持上诉人的一审诉讼请求，即撤销江汉区政府作出的江政复决字（2015）第7号《行政复议决定书》；责令江**管局履行法定职责，对三金·鑫城国际D商1层1号房屋的违法建设进行查处。3.由被上诉人承担一、二审案件受理费。

被上诉人辩称

江**管局答辩称：1.张**的陈述有违客观事实。讼争房屋原为三金·鑫城国际的售楼部，建筑主体为圆形、顶部有圆盘，围绕该主体建筑的周边有12根钢管造型，开发商将该房屋出售给现业主韩*。2011年业主进行装修，对原建筑外圆钢管进行连接和加密，拟做成玻璃幕墙，在施工过程中张**投诉，被上诉人高度重视，派专人赴现场调查。经查，该建筑装修未改变原房屋高度，仅在外墙原装修的基础上增加了几根钢支柱形成“鸟笼”状造型，此装饰离原有的玻璃墙体仅30公分，没有向外明显扩展。被上诉人将上述情况向武汉市江汉区控违专班作了回告。张**继续投诉，被上诉人再次赶赴现场制止其施工，相继制作了调查笔录并送达汉城管拆决字（2014）第63802号《违法建设限期拆除决定书》。因该案典型特殊，为防止对该案误判误拆而引发行政错案，被上诉人请江**划分局、江汉**督中心、江汉区控违专班、唐**办事处等相关部门和人员多次研判，商议解决办法，会同辖区控违责任主体唐**办事处，请示江**划分局对该施工装饰行为给予认定并提出处理意见。2014年10月27日，江**划分局回函：（1）该建筑不属于违法建设；（2）增加的数根钢支柱不在建设工程项目审批范围内。其后，被上诉人又将此情况上报武**城管执法局拆违处，经分析、研判并结合江**划分局的认定和意见，确认诉争房屋的建筑装修系违规装饰，应该责令其限期整改。2014年11月21至23日，被上诉人与江汉区相关职能部门一道，动用两台大型吊车、数套氧割工具，抽调多名专业施工人员，对建筑物上部的涉及投诉的违法建设部分进行了两天帮拆，其主要增加的局部结构已全部拆除整改完毕。2.该违法建设行为不具有法定的处罚情节，依法可不实施行政处罚。讼争房屋业主在其合法主体建筑物上的装饰行为是一般的违章行为。《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条、第二十二条第二款规定，只有不积极采取改正措施消除不良影响的，才能没收实物，可并处罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第四条明确规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害性程度相当。3.张**多次举报、投诉，被上诉人高度重视，每次都认真回告，虚心求证，从未推诿，始终直面现实。在投诉方和被投诉方矛盾日趋激化的情况下，被上诉人和江汉区政府的相关职能部门做了大量矛盾疏导化解工作，体现了识大体、顾大局，营造一方和谐的工作思路。综上，被上诉人依法及时对讼争房屋的举报、投诉件进行妥善处理，履行了城市管理的法定职责。请求二审法院驳回张**的上诉，维持一审法院判决。

江汉区政府答辩称：1.被上诉人不是本案的适格被告。江**管局不履行法定职责行政复议一案，被上诉人己于2015年4月10日作出江政复决字（2015）第7号《行政复议决定书》。张**于2015年4月23日提起行政诉讼，根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款规定，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的江**管局是被告。修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》2015年5月1日实施，张**提起行政诉讼时本法并未实施，依照“法不溯及既往”的原则，被上诉人不是本案的适格被告。2.被上诉人作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。张**于2015年3月11日向被上诉人申请行政复议，收到张**和江**管局提交的证据材料后，被上诉人认真进行审查，根据查明的事实，依法作出江政复决字（2015）第7号《行政复议决定书》，并及时送达双方当事人。3.张**提交的行政复议申请书中所列举的共计7项申请事项，均不属于被上诉人的法定职责范围，对违法建设的认定和查处，由江**划分局、江**管局负责。张**要求被上诉人履行其申请事项的行政管理职责没有法律、法规依据。且张**提起行政复议的申请事项与提起行政诉讼的诉讼请求不一致，不属同一法律关系。请求法院依法驳回张**的起诉。

本院查明

本案当事人向一审法院提交的证据材料，法律、法规依据，均已随案移送本院。本院对证据的认证和采信理由与一审法院相同。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。

本院认为

本院认为：被上诉人江**管局负责本行政区域内的城市管理工作，对本行政区域内违法建设具有控制和查处的行政职责。江**管局收到江**分局的回函后，唐家**执法中队于2014年11月10日下达汉城管停字（2014）第63456号《违法建设停工通知书》，通知立即全面停止违法施工。于2014年11月13日下达汉城管限拆决字（2014）第63828号《违法建设限期拆除决定书》，限其于2014年11月15日之前自行拆除。2014年11月22日，唐家**执法中队会同武汉市江汉区相关职能部门对业主擅自改变原规划审批的造型结构“鸟笼”的上部、室外钢结构部分进行了帮拆。讼争房屋一楼外的铁墙、讼争房屋室外钢结构、电梯设备间的顶部已被拆除。因业主在装修时，将该房屋的第二层内部结构进行了改建，为加固主体建筑和承重，业主在该房屋的第一层外增加了几根钢柱，在第二层增加超出50公分的环形结构装饰，如拆除第一层外的钢柱和第二层的环形结构，有可能导致主体建筑垮塌，强制拆除行为存在重大安全隐患。为此，讼争房屋应当经房屋安全管理部门论证风险，在房屋安全管理部门未作出结论性意见前，不宜强制拆除。江**管局接到张**的投诉后，依法及时对讼争房屋的投诉件进行认真回告，对诉争房屋的违法建设，依职权进行了实际处理，履行了城市管理法定职责。本案属依职权的行政行为，并非依申请的行政行为，依职权的行政行为不存在直接的法定职责，通常不会对举报人、投诉人或申请人的合法权益造成影响。

张**以江**管局对讼争房屋的违法建设未依法履行城市管理法定职责为由，向江汉区政府申请行政复议，江汉区政府依法作出行政复议决定，维持江**管局的处理行为。因本案于2015年5月7日立案，根据2015年5月1日实施的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，江汉区政府是本案的适格共同被告。经审查，江汉区政府提供的证据能够证明其作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，程序合法。

综上，针对张**的投诉、举报和履行城市管理法定职责的申请，江**管局分别采取了相应的适当的处置行为。对张**的投诉、举报，江**管局进行了认真告知；对张**履行行政职责的申请，江**管局依职权采取了相适应的强制拆除措施，其处理方式、方法、程序等适当、适度。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，一审判决驳回张**的诉讼请求并无不当。上诉人张**的上诉理由不能成立，其请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月五日