兰**与湖北省人力资源和社会保障厅行政批准二审行政判决书

审理经过

上诉人兰**因诉湖北省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）退休行政审批一案，不服武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌行初字第00055号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明：原告兰**是第三人东风**限公司的职工。2014年2月，原告兰**达到退休年龄，第三人东风**限公司为其申报办理退休手续，向被告省人社厅提交了《湖北省企业职工退休条件审批表》及兰**的档案资料。被告省人社厅经审查后批准兰**退休，将其当知青、部队服役的经历认定为工龄，未将其受刑事处分前的工作经历认定为工龄，即：兰**参加工作时间为1986年12月，合并计算连续工龄期间始于1980年5月，止于2014年2月。此后，原告兰**认为被告省人社厅作出退休审批时的工龄认定错误向湖北省人民政府申请行政复议。2014年8月5日，湖北省人民政府作出鄂政复决（2014）92号行政复议决定予以维持。原告兰**仍然不服，诉至一审法院。

另查明，原告兰**于1954年2月16日出生，1969年10月至1970年12月在总参“五七”干校当知青，1970年12月至1975年6月在部队服役，1975年6月到第二汽车制造厂（东**公司）工作，1983年8月被湖北省**民法院判处有期徒刑二年（服刑期间为1983年7月29日至1985年7月28日），1983年9月被第二汽车制造厂销售处开除厂籍、党籍，1986年12月经第二汽车制造厂招录为合同制职工参加工作（分配到原单位第二汽车制造厂销售处）。

一审法院认为

原审法院认为，被告省人社厅作为法定的职工退休审批部门，具有审批职工退休及工龄认定的行政职权。本案中，原告兰**于1975年6月参加工作，1983年8月因刑事犯罪被判刑，此后被单位开除厂籍，刑满释放后经招工于1986年12月重新参加工作。关于工龄的计算应当符合国家法律、法规及相关政策的具体规定。依据（82）劳总劳字29号《国家劳动总局关于刑满释放人员就业安置问题给贵州省劳动局的复函》“刑满释放人员，服刑期间已被原单位除名或开除的，原单位同意接收，又有增人指标的，可回原单位按重新就业对待。其工龄按现行规定办理。”以及**务部［59］内人事福字第740号《关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》“工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限。”的规定，被告省人社厅将原告兰**受刑事处分前的工作时间（1975年6月至1983年8月）不予认定为连续工龄，并无不当。原告兰**的主张不能成立。依据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告兰**要求撤销被告湖北省人力资源和社会保障厅对原告退休审批时作出的工龄认定行为，并责令被告重新认定的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人兰**不服一审判决，向本院提起上诉称：1.兰**判刑之前系企业职工，为社会和企业作出了贡献，应该享受相应的福利和退休待遇，且上诉人判刑没有被剥夺主张权利，其工龄应该合并计算为连续工龄。2.一审判决适用法律不当。根据国**公厅关于做好规章清理工作有关问题的通知（国办发（2010）28号2010年4月29日），各地方、各部门对规章进行清理并向社会公布继续有效、废止和失效的规范性文件目录，未列入继续有效的文件目录的规范性文件，不得作为行政管理的依据。［82］劳总劳字29号、**务部（59）内人事福字第740号都未列入继续有效的文件目录，因此不能作为审批和办案依据。请求二审法院撤销武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌行初字第00055号判决，依据事实及法律重新判决。其上诉的主要理由

被上诉人辩称

被上诉人省人社厅坚持一审答辩意见，认为其作出退休审批行为的依据是［82］劳总劳字29号、**务部（59）内人事福字第740号复函，不属于2010年**务院规章清理范畴，这两个复函仍然有效。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

第三人东风**限公司述称，依据鄂劳社办（2001）232号文第十条的规定，上诉人服刑前的工作年限不应计算为工龄，被上诉人省人社厅对上诉人兰**的工龄计算是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

本院查明

各方当事人向一审法院提交的证据、法律依据均已随案移送本院。二审中，各方当事人坚持一审质辩意见，一审法院对证据的认证正确，本院对一审判决采信的证据、认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，认定上诉人兰**受到刑事处罚之前的工作时间应否纳入总的工龄应该有充足的法律依据。鄂劳社办（2001）232号文第十条规定：“在职职工被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚，或被劳动教养并被开除、辞退、解除劳动合同的，服刑或劳动教养期间，停止缴纳养老保险费，不计算缴费年限，服刑或劳动教养之前的个人账户予以保留，实际缴费年限予以承认，视同缴费年限不予承认”。上诉人1975年6月至1983年10月在第三人东风**限公司处工作期间，国家尚未实行养老保险企业和职工共同缴费制度，这段工作时间应该视同缴费年限，不应计算至退休工龄中。被上诉人省人社厅依据［82］劳总劳字29号、**务部［59］内人事福字第740号《关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》“工作人员受过开除处分或刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限”的规定，不将上诉人受刑事处罚前的工作时间认定为连续工龄的行为并无不当。上诉人称［82］劳总劳字29号复函、**务部［59］内人事福字第740号复函于2010年**务院规章清理中未列入继续有效的文件目录。本院认为，上诉人所指的上述两个复函并非部委规章，不属于2010年**务院规章清理的范畴，并未失去法律效力，且与现行有效的（2001）232号文的规定一致。故被上诉人省人社厅对上诉人兰**的退休行政审批行为合法。上诉人的请求缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人兰**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十三日