贺年么与武汉市江岸区城市管理执法局行政强制一审行政判决书

审理经过

原告贺**诉被告武汉市江岸区城市管理执法局（以下简称区城管执法局）城建行政强制一案，向本院提起行政诉讼，本院于2013年3月22日作出（2013）鄂**初字第00002号《行政判决书》，判决驳回原告贺**的诉讼请求。原告贺**对该判决不服上诉至武汉**民法院。武汉**民法院以（2013）鄂**行终字第00077号《行政裁定书》撤销原审判决，将案件发回本院重审。本院于2014年6月12日立案受理后，依法组成由审判员张*担任审判长，与人民陪审员宋**、李*参加的合议庭重新审理本案。原告贺**于同年7月11日向本院重新提交起诉状，并于同年11月6日向本院提交增加诉讼请求的申请。本院依法向被告区城管执法局送达了起诉状副本及应诉通知书等相关诉讼文书。经原、被告双方申请，我院于2014年9月5日委托武汉**权交易所对原告贺**被拆除房屋占地面积进行测量，并依据原被告双方提交的资料（包括影像资料）测算出被拆除房屋的建筑面积。经2014年9月10日摇号，确定由武汉**绘中心进行司法鉴定。因双方当事人对界址范围问题一直协商未果，武汉**绘中心于2014年12月10日予以退案。经原、被告双方再次申请，我院于2015年1月5日再次委托武汉**权交易所对被拆除房屋占地面积进行测量以及对被拆除房屋建筑面积进行测算。经2015年1月7日摇号，再次确定由武汉**绘中心进行司法鉴定。因双方当事人再次对界址范围问题协商未果，武汉**绘中心于2015年5月26日制作了退案报告，我院于同年7月1日收到该中心出具的退案报告。本院于2015年7月8日及7月13日公开开庭审理了本案。原告贺**的委托代理人彭*，被告区城管执法局的委托代理人张*、刘**到庭参加了诉讼。诉讼中，经征求各方当事人的意见，均表示愿意协调，本院启动协调和解程序，因意见不一，协调无果。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

被告区城管执法局认定原告贺年么未经城市规划部门审批在本市江岸区跃进村塔子湖西路君安花园对面擅自搭建两处建筑物，于2012年11月21日向原告贺年么作出了岸城管拆决字（2012）01156号《强制拆除（清除）决定书》，并于同年11月23日对上述房屋实施强制拆除。

原告诉称

原告贺年么诉称，其系江岸区塔子湖街跃进村村民，在其与跃进村委会合法租赁的土地上，经该村允许在本区塔子湖西路建设房屋。因城际铁路建设及城中村改造的需要，其所建房屋被纳入拆迁范围。在其与相关部门未达成拆迁补偿协议的情况下，被告区城管执法局于2012年11月21日作出岸城管拆决字（2012）第01156号《强制拆除（清除）决定书》，将其上述合法财产认定为违法建筑，并于同年11月23日非法暴利拆除了原告贺年么的合法房屋，严重侵害了原告贺年么的合法权益并对其造成了巨大经济损失。原告贺年么认为，1、被告区城管执法局执法程序违法。在原告贺年么不在场也无同住成年家属在场的情况下，对所有法律文书违法适用留置送达程序；在作出《强制拆除（清除）决定书》之前未告知原告贺年么依法享有的权利和义务，剥夺了其陈述和申辩的权利；在制作《现场勘验笔录》及《现场检查笔录》时未通知原告贺年么到场，也未邀请原告贺年么所在村委会的人员或者现场租户参加，笔录绘制的房屋形状与2010年航拍图中显示的房屋形状严重不符。2、被告区城管执法局对涉案房屋定性及面积认定错误。整个武汉市包括原告贺年么所在的跃进村集体所有土地上集体和个人所建的房屋，在建造时均没有办理相关手续，这类情况属于历史遗留原因，根据国家对此类房屋的相关政策，均视为合法财产，应当受到法律保护。被告区城管执法局先后两次认定涉案房屋面积不一致，最终认定涉案房屋面积为1921平方米没有依据，原告贺年么的房屋实际面积为3800平方米。3、被告区城管执法局执法过程中适用法律依据错误。因《中华人民共和国城乡规划法》及《武汉市控制和查处违法建设办法》均于2008年以后颁布实施，原告贺年么的房屋在2008年以前就存在，且并非“正在进行施工的房屋”，被告区城管执法局适用上述规定对原告贺年么实施处罚，属适用法律错误。综上，请求法院判决确认被告区城管执法局作出的岸城管拆决字（2012）第01156号《强制拆除（清除）决定书》违法，确认被告区城管执法局于2012年11月23日将原告贺年么房屋拆除的行为违法，请求法院判令被告区城管执法局对房屋恢复原状，如不能恢复原状，由被告区城管执法局赔偿原告贺年么同等区位同等面积的门面及经营用房，并要求对制作和提供虚假证据作伪证的相关人员依法追究相应的刑事及民事和行政等所有法律责任。

本院认为

原告贺**为证明其主张成立向法院提交了以下证据：1、原告贺**的身份证复印件，用以证明其主体身份；2、《强制拆除决定书》（岸城管拆决字（2012）第0000083号），用以证明被告区城管执法局认定原告贺**位于跃进村塔子湖西路的房屋未经审批、擅自搭建的具体行政行为程序违法且无事实依据；3、武汉市江岸区人民政府（以下简称区政府）《行政复议决定书》（岸**（2012）03号），用以证明复议机关认为被告区城管执法局认定原告贺**房产为违法建筑缺乏依据，证据不足，并撤销了该强制拆除决定书；4、《强制拆除（清除）决定书》（岸城管拆决字（2012）第01156号），用以证明被告区城管执法局因同一事实对原告贺**再次作出强制拆除决定的具体行政行为违法；5、拆除公告（岸城管拆公字（2012）第3号），用以证明案外人黄**的房屋与原告贺**的房屋相邻，均被责令拆除；6、武汉市江**村民委员会与黄**签订的《集体土地房屋拆迁还建安置补偿协议书》，用以证明黄**以合法的方式与拆迁人签订了房屋拆迁安置补偿协议，故原告贺**的房屋也应受法律保护；7、江岸区后湖乡跃进村村民宅基地建房情况调查表，用以证明2006年7月31日由武**产集团和武汉市勘测设计院对原告贺**的房屋进行了调查，其建设的房屋具备合法的登记手续；8、个人房屋面积登记，用以证明原告贺**的房屋进行了合法的登记；9、2001年6月26日武汉市江岸区后湖乡人民政府跃进村民委员会与原告贺**签订的《土地租用合同》及交款收据（5张），用以证明原告贺**的房屋所占用的土地是租赁经营用地，不属于宅基地范围；10、《紧急情况反映》及《投诉信》，用以证明事情完整经过和案件的原委；11、2012年11月28日武汉市国土资源和规划信息中心出具的航拍图和发票，用以证明原告贺**的房屋在被告区城管执法局出具的航拍图拍摄时间之前已经存在，并经相关部门进行了登记；12、《违法建设强制拆除事先催告书》（岸城管拆告字（2012）第0000893号）；13、《询问通知书》（存*）（2012年4月）、违法通知书（存*）（2012年4月14日）；14、被告区城管执法局对原告贺**制作的《调查笔录》（2012年4月12日）；15、现场证物照片（2012年4月11日）；16、现场检查笔录（2012年4月11日）；17、《违法建设强制拆除事先催告书》（存*）（岸城管拆告字（2012）第0000893号）；18、《违法建设限期拆除决定书》（存*）（岸城管拆决字（2012）第0000872号）；19、武汉**究院于2013年11月制作的《四栋房屋面积估算统计表》，证据12-19用以证明被告区城管执法局于2012年4月对原告贺**作出的强制拆除决定中认定的房屋与本案涉案房屋系同一房屋，从对原告贺**的调查笔录可知因修建塔子湖西路拆除的是其占用道路红线内的房屋，原告贺**现有的房屋是对红线外的房屋进行了修复。被告区城管执法局针对同一房屋两次作出的强制拆除决定认定的房屋面积不一致，且在复议机关已经撤销了第一次作出的强制拆除决定的情况下，被告区城管执法局再次以同一事实和理由作出相同的行政行为违法。

被告区城管执法局辩称，该局在执法巡查中发现，位于江岸区跃进村塔子湖西路君安花园对面的房屋没有合法手续。经查，该房屋系原告贺**所建，且未取得城市规划部门颁发的《建设工程规划许可证》。因后湖乡于2006年启动撤村建街的城中村改造工作，故涉案房屋于2006年已纳入城市规划范围。根据2008年《中华人民共和国城乡规划法》第二条及第四十条规定，原告贺**的建设行为没有向规划部门进行任何申报审批手续，故原告贺**进行违法建设的事实清楚。该局依照职责管理权限，对原告贺**的违法建设进行查处，依法制作了现场检查笔录、现场勘验笔录、对现场违建物拍照以及采集了有关证据，且向原告贺**告知了该局作出行政决定的事实、理由、依据以及其依法享有的权利。该局先后向原告贺**下达了违法通知书、违法建设拆除决定书、拆除公告、催告书、强制拆除决定书等，因原告贺**拒不配合签收，该局采用了留置送达的方式。该局依法履行了行政执法的相关法律程序。对行政相对人贺**作出的具体行政行为事实清楚、证据确凿、于法有据，程序合法，不应对拆除原告贺**违法建设的行为承担赔偿责任。请求法院判决驳回原告贺**的全部诉讼请求。

被告区城管执法局向法院提交了以下证据、依据：

第一组证据：1、《组织机构代码证》；2、《武汉**理局、武汉市城市管理执法局行政执法职责汇编》；3、《江岸区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定》，该组证据用以证明被告区城管执法局具有对违法建设的查处职责，是本案的合法执法主体。

第二组证据：1、武汉市测绘研究院分别于2010年9月、2011年8月拍摄的关于原告贺年么违法建设地块的航拍图；2、2012年9月27日江岸区控制和查处违法建设协调办公室向武汉市国土资源和规**岸分局（以下简称市国土规划江岸分局）出具的《建筑物、构筑物情况说明》及2012年10月8日市国土规划江岸分局向江岸区控制和查处违法建设协调办公室出具的《情况说明》；3、2012年10月31日武汉市江**村民委员会出具的《关于跃进村村民房屋宅基地情况说明》；4、现场勘验笔录（2012年11月1日）；5、现场检查笔录（2012年11月1日）；6、现场证物照片（2012年11月1日）；7、《违法通知书》（存*）（0027729）；8、《违法建设限期拆除决定书》（存*）（岸城管拆决字（2012）第0000624号）；9、《拆除公告》（岸城管拆公字（2012）第14号）、违法建设工程情况表；10、《违法建设强制拆除事先催告书》（存*）（岸城管拆告字（2012）第0000630号）；11、《强制拆除（清除）决定书》（存*）（岸城管拆决字（2012）第01156号）；12、光盘一张（内有法律文书送达照片23张）；13、送达回证（2张）；14、《公证书》（（2012）鄂黄鹤证内字第5079号）；15、执法人员证件以及见证人身份证明，该组证据用以证明，原告贺年么于2010年底擅自违法建设了两栋违法建筑，建筑面积分别为1791平方米和130平方米，由于其未在规划部门办理规划审批手续，其所建房屋为违法建设，被告区城管执法局依照法律规定对该违法建设进行查处，被诉具体行政行为事实清楚、证据确凿、程序合法。

第三组证据：1、《房屋拆迁补偿协议》（2010年4月13日）；2、《巡查通报》（岸*专巡字2010第178号、第189号），该组证据用以证明原告贺年么建设的房屋于2010年4月已被政府征收并获得了相应的补偿，该建筑被拆除后，原告贺年么于2010年7月至8月间又在原址违法建设房屋，2010年底完成了违法建设。

第四组证据：1、武汉**限公司绘制的房屋平面图；2、武汉**究院绘制的1：2000测绘图，该组证据用以证明根据武汉**限公司测量的房屋面积以及武汉**究院的比例图的测算，得出的房屋面积与被告区城管执法局执法人员实际测量的面积是一致的。

本院依职权向武汉**究院调取了涉案房屋及周边地区2006年9月、2008年9月及2009年9月的航拍图，显示2006年9月原告贺年么已开始建设房屋。

经庭审质证，被告区城管执法局对原告贺年么提交的证据发表如下质证意见：对证据1无异议，对证据2、3、5认为与本案无关联性，本案被诉行为是一个新的行政行为，查处的是原告贺年么的两处违法建设，而2012年4月查处的是原告贺年么的三处违法建设；对证据4的真实性无异议，但对其证明目的有异议；对证据6的真实性表示不清楚，且认为与本案无关联性，对其证明目的亦不认可；对证据7的真实性有异议，对其证明目的不予认可，且认为与本案无关联性；对证据8的真实性表示不清楚，认为该证据不能证明其房屋系合法建筑；对证据9的真实性表示不清楚，对其关联性及证明目的均有异议；对证据10认为属于书面材料，不符合证据的形式要求；对证据11的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为该航拍图没有加盖公章，且发票不能证明航拍图的拍摄时间；对证据12-18的真实性无异议，但认为与本案无关联性，本案是一个新的行政行为，两次行政执法针对的违法建设不同，导致认定的面积不同；对证据19的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为武汉市测绘研究院系对四栋房屋进行面积测算，但本案被拆除的系附图中编号为2、3、4号的房屋，根据该估算表的说明，仍强调以实地调查为准，且根据该估算表减去编号为1号的房屋面积，再除去相应的误差，得出的面积与被告区城管执法局执法人员实际测量的面积相近。

经庭审质证，原告贺**对被告区城管执法局提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据的真实性及证明目的均无异议；对第二组证据中证据1的真实性无异议，但认为在航拍图上并未标注原告贺**房屋的位置，不能证明其房屋系违法建设；对证据2的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为市国土规划江**局出具的情况说明不能确定与原告贺**被拆房屋对应一致，其内容并未认定相应房屋系违法建设，仅说明未办理规划审批手续；对证据3认为与本案无关联性，因本案涉案房屋系经营用房，并非在宅基地上建房，该证据不能作为被告区城管执法局认定原告贺**房屋为违法建设的依据；对证据4、5的真实性有异议，认为被告区城管执法局未通知原告贺**参与现场勘验及现场检查，系被告区城管执法局单方作出的行为，违反法定程序，且勘验面积不准确，该证据不具有法律效力；对证据6的真实性无异议，但照片中仅有一处房屋而非被告区城管执法局认定的两处房屋；对证据7-11、13的真实性及合法性均有异议，原告贺**均未收到过上述文书，被告区城管执法局对涉案房屋的性质及面积认定事实错误，适用法律错误，且送达程序违法；对证据12，认为被告区城管执法局采用张贴送达的方式不合法，且其光盘数据文件显示的拍摄时间与被告区城管执法局送达回证上记录的时间不一致，不能证明在送达回证记载的时间向原告贺**送达了以上文书；对证据14的真实性无异议，对公证书中载明的内容亦无异议，但认为该证据不能证明原告贺**的房屋系违法建设；对证据15认为不能证明执法人员及见证人的身份；对第三组证据中证据1的真实性无异议，但认为被告区城管执法局拆除的房屋系道路征地红线外的房屋，与该协议所涉的房屋并非同一房屋；对证据2认为与本案无关联性，不能确定该巡查通报中涉及的房屋系原告贺**的房屋；对第四组证据中证据1的真实性有异议，认为该证据未经跃进村委会确认，不能证明其来源合法，且该图纸并未标明制作时间，不能证明原告贺**的房屋被拆除时与该图纸中房屋形态一致，故该证据与本案也无关联性；对证据2的真实性无异议，但对其证明目的有异议，被告区城管执法局依据图纸推算面积无法律依据。

本院对上述证据认证如下：

原告贺**提交的证据1系临时居民身份证，虽已过有效期限，但能证明其身份信息，本院依法予以采信；证据2、3、5、12-18虽系被告区城管执法局作出的另一具体行政行为，但均系被告区城管执法局针对原告贺**位于塔子湖西路的房屋作出的行政决定，能客观反映对原告贺**建设房屋的性质及面积前后认定的情况，本院依法予以采信；证据4系本案被诉具体行政行为，本院对其真实性予以认可；证据6系案外人与跃进村委会签订的房屋拆迁安置补偿协议，与本案无关联性，本院对其不予确认；证据7中调查表仅记录了土地使用者基本情况及房屋占地、建筑面积，并未说明房屋审批情况，不能证明原告贺**的房屋系合法建筑；证据8仅是对房屋面积实际情况的客观调查和记载，并不能证明该房屋系合法建设；证据9能证明原告贺**租用跃进村集体土地的事实，本院依法予以采信；证据10不符合证据的形式和要求，本院依法不予采信；证据11航拍图中并未注明拍摄单位和拍摄时间，不能达到原告贺**的证明目的；证据19系武汉**究院根据2011年8月航空影像资料，通过一定技术手段测算的原告贺**房屋的面积，原被告对其真实性均无异议，本院依法予以采信。

被告区城管执法局提交的第一组证据能证明被告区城管执法局的执法主体资格，本院依法予以采信；第二组证据中证据1能客观反映2010年9月及2011年8月期间原告贺**房屋的建设情况，本院依法予以采信；证据2、3系土地规划管理部门及村委会针对房屋建设以及审批情况做出的说明，本院依法予以采信；证据4-13系被告区城管执法局在执法过程中调查、取证、勘验、检查的书面材料及在行政程序中制作的相关文书，本院对其真实性予以确认，但上述证据不能证明被告区城管执法局在执法过程中认定违建房屋面积准确，亦不能证明该局依法将上述法律文书向原告贺**进行了送达；证据14系公证机构制作的公证文书，本院对其真实性及证明内容予以确认；证据15能证实相关执法人员和送达见证人的身份情况，本院依法予以确认；第三组证据真实，来源合法，能证明原告贺**的房屋于2010年4月被部分拆除以及2010年9月再次进行建设的情况，本院依法予以采信；第四组证据中证据1经法院核实其证据来源，跃进村委会否认该图纸由其提供，且该图纸上也无制图单位和制图时间，无法达到被告区城管执法局的证明目的，本院对其不予采信；证据2系武汉**究院提供的图纸，本院对其真实性予以认可，但因武汉**究院针对原告贺**的房屋已经另行制作了房屋面积测算表，被告区城管执法局依据该图纸通过自行估算得出的面积无依据，本院对其证明目的不予认可。

经审理查明，原告贺年么系本市江岸区跃进村村民。2001年6月26日，原告贺年么（乙方）与跃进村委会（甲方）签订《土地租用合同》，约定：乙方向甲方租用土地十亩，每年租金25，000元，租用时间为五年，从2002年1月1日起至2006年12月31日止。乙方在承租期间，如遇村或国家征用该地，乙方无条件服从村或国家的需要。乙方投资建设的固定资产按国家有关政策规定解决。2007年至2010年原告贺年么继续租用该地，并缴纳了租金。2006年，原告贺年么开始在该幅土地上建造房屋，由其设立的武汉雄**有限公司在此经营。2010年，因后湖地区塔子湖西路（幸福大道--井南大道）市政道路项目用地的需要，需拆除原告贺年么道路用地上的房屋用于市政道路施工建设。同年4月13日，原告贺年么代表被拆迁单位武汉雄**有限公司（乙方）与拆迁单位武汉群**限公司（甲方）签订了《房屋拆迁补偿协议》，确定乙方在道路红线内的房屋共有5栋，总面积为2727.13平方米，甲方需支付房屋拆迁补偿费共计人民币3，527，600元。原告贺年么全额领取了上述拆迁补偿款。2010年9月至2011年8月期间，原告贺年么对其道路红线外未被拆除的房屋（位于塔子湖西路君安花园对面）进行了修缮性建造并另行建造两处房屋。

2012年4月11日，被告区城管执法局在执法巡查中发现原告贺**建设的位于跃进村塔子湖西路君安花园对面的房屋未经规划部门审批，经当日现场检查、拍照及次日对原告贺**制作调查笔录，被告区城管执法局认定原告贺**未经规划审批擅自搭建建筑物，违法建筑面积3457.5平方米。被告区城管执法局先后以在涉案房屋张贴文书的方式向原告贺**下达《询问通知书》（2012年4月14日）、《违法建设限期拆除决定书》（2012年4月27日）、《违法建设强制拆除事先催告书》（2012年4月26日）及《强制拆除决定书》（2012年4月27日）。同年4月28日，原告贺**因对被告区城管执法局向其作出的强制拆除决定的行为不服，向区政府申请行政复议。区政府于2012年7月3日作出《行政复议决定书》，认为被告区城管执法局认定原告贺**的房产为违法建筑缺少相关部门的确认依据，作出强制拆除行为的证据不足，撤销了被告区城管执法局作出的上述《强制拆除决定书》。

2012年9月27日，江岸区控制和查处违法建设协调办公室向市国土规划江岸分局去函，请该局对原告贺年么在跃进村集体土地上六邱咀一处及塔子湖西路两处建筑物的情况予以说明。同年10月8日，市国土规划江岸分局回函，查实上述房屋未在该局办理规划审批手续。同年10月31日，江岸区**民委员会作出了《关于跃进村村民房屋宅基地情况说明》，阐明该村委会自2003年12月武汉市下达武政（2003）87号文之日起，从未对跃进村村民房屋宅基地进行批准（含跃进村塔子湖西路沿线及君安花园对面）。同年11月1日，被告**法局在江岸区塔子湖街司法所工作人员的见证下对原告贺年么建设的位于跃进村塔子湖西路君安花园对面的房屋进行现场检查及勘验，制作了现场检查笔录，现场勘验笔录，并拍摄了现场证物照片，认定违法建筑面积为1921平方米，于当日在涉案房屋张贴了《违法通知书》，通知原告贺年么配合调查。同年11月9日，被告**法局在涉案房屋张贴了《违法建设限期拆除决定书》，责令原告贺年么于同年11月12日前自行拆除。同年11月13日，被告**法局在涉案房屋张贴了《拆除公告》，限原告贺年么于同年11月15日前自行拆除。同年11月16日，被告**法局在涉案房屋张贴了《违法建设强制拆除事先催告书》，催告原告贺年么于同年11月19日前自行拆除，逾期不拆除的，该局将依法作出强制拆除决定。因原告贺年么未在规定的期限内自行拆除房屋，被告**法局于同年11月21日在涉案房屋张贴了《强制拆除（清除）决定书》，并于同月23日对涉案房屋实施了强制拆除。当日，湖北**鹤公证处对原告贺年么房屋内的相关设施和物品进行了公证。原告贺年么对被告**法局作出的《强制拆除（清除）决定书》及实施的强制拆除行为不服，诉至本院。

本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务**公室关于在湖北省武汉市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2001）137号）第一条、及本案具体行政行为作出时有效的2002年《武汉市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》（武汉市人民政府第137号令）的规定，被告区城管执法局对其辖区内未经城市规划管理部门审批搭建的建筑依法负有法定监管和查处职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、2002年《武汉市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第二十三条及2008年《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条的规定，被告区城管执法局具有对违法建设实施强制拆除的行政强制执行权。

本案的争议焦点为：一、原告贺年么建设的房屋是否属于违法建设；二、被告区城管执法局在对违法建设进行查处的执法过程中认定事实及执法程序是否合法；三、被告区城管执法局是否应当对原告贺年么承担赔偿责任。

一、关于原告贺年么在塔子湖西路君安花园对面建设的房屋是否属于违法建设的问题。

根据有效证据证实，原告系租用跃进村的集体土地建设经营性用房，并于2006年9月已经开始建设房屋，虽于2010年被拆除一部分，但未完全拆除，且于2010年9月至2011年8月期间又进行了修缮性建设及新增两处建设。

针对其2006年建设的房屋，根据**务院1993年《村庄和集镇规划建设管理条例》及湖北省政府1995年《湖北省村庄和集镇规划建设管理办法》的规定，农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民委员会讨论通过后，使用原有宅基地、村内空闲地和其他非耕地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。兴建乡（镇）村企业，必须持县级以上地方人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级人民政府建设行政主管部门申请选址定点，县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，建设单位方可依法向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府批准后，由土地管理部门划拨土地。上述规定对于农村村民在宅基地上建房以及建设经营性用房均作出了有关程序性要求，均需经过相应的审批手续。原告贺年么无证据证明其2006年在跃进村租赁土地上建设经营性用房经过了相关审批手续。

针对其2010年9月至2011年8月期间修建的房屋，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。原告贺年么亦未提交证据证明其进行相关建设已申请办理了建设工程规划许可证。

根据被告区城管执法局提交的武汉市江**村民委员会于2012年10月31日出具的《关于跃进村村民房屋宅基地情况说明》及市国土规划江**局于2012年10月8日出具的《情况说明》，亦可证明原告贺年么在塔子湖西路君安花园对面建设房屋未办理任何审批手续，该房屋系违法建设的事实成立。

二、关于被告区城管执法局在对违法建设进行查处的执法过程中认定事实及执法程序是否合法的问题。

1、对于房屋性质的认定。本案中被告区城管执法局认定原告贺年么的房屋系于2010年底开始建设，并分别向跃**委会及市国土规划江岸分局调查了解房屋的建设审批情况，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，认为涉案房屋因未办理相应的规划审批手续，故其房屋为违法建设。被告区城管执法局虽对原告贺年么房屋建设的时间认定不准确，但对于该房屋系违法建设的认定事实清楚。

2、对于房屋违法建设面积的认定。本案中被告区城管执法局根据其执法人员制作的《现场勘验笔录》及《现场检查笔录》认定原告贺年么违法建设面积为1921平方米。虽《现场勘验笔录》及《现场检查笔录》无原告贺年么在场的相关证明，亦无原告贺年么的签字确认，但被告区城管执法局在进行现场勘验及现场检查时邀请了武汉市江**街司法所的工作人员现场见证，故该《现场勘验笔录》及《现场检查笔录》具有一定的证明效力。在原被告双方对建筑面积有争议的情况下，原审二审法院依职权向武汉**究院调取了《四栋房屋面积估算统计表》，根据2011年8月的航空影像资料，采取一定的技术手段对原告贺年么的房屋进行了面积测算，测算出原告贺年么四栋房屋的建筑面积为3155.4平方米。被告区城管执法局主张该面积测算统计表的说明中也表明应以实际调查为准，故应以被告区城管执法局执法人员现场勘验的结果为准。但该说明中提到的是“若实际房屋层数不符，以实际调查为准”，被告区城管执法局在现场勘验中认定原告贺年么的违法建设较大的一栋为三层建筑，较小的一栋为一层建筑。武汉**究院在制作面积估算统计表时亦认定原告的房屋中较大的一栋为三层，紧邻该栋房屋北面的一栋较小的房屋为一层建筑，二者对于违法建设房屋的形态及楼层认定基本一致。在案件重审期间，合议庭亦依职权向武汉**究院调取了2006年、2008年、2009年的航拍图进行比对。本院认为，武汉**究院作为提供基础地理信息和勘测技术服务的专业技术服务机构，其出具的面积测算数据具有较强的证明力。故被告提交的《现场勘验笔录》及《现场检查笔录》不能证明其认定的违法建设面积准确。

3、被告区城管执法局作出《强制拆除（清除）决定书》的的执法程序是否合法。被告区城管执法局在进行违法建设查处的过程中，分别下达了《违法通知书》、《违法建设限期拆除决定书》、《违法建设强制拆除事先催告书》，最终作出了《强制拆除决定书》，依法制作了相应的法律文书，但上述法律文书均采用张贴的方式进行送达。《行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书在宣告后当场交付当事人，当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。故被告区城管执法局在对违法建设进行查处及下达行政强制执行决定的执法过程中有关文书应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。张贴送达并非《中华人民共和国民事诉讼法》中法定的送达方式。

被告区城管执法局认为其采用的张贴送达属于留置送达的方式。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所。也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即为送达。故留置送达的要件有：一是找到行政相对人或者同住成年家属的情况下，相对人或者同住成年家属表示拒绝签收；二是邀请有关基层组织或单位代表在场，说明情况，记明拒收的事由和日期；三是由送达人见证人签名，将相关行政文书留在受送达人的住所。本案中，被告在庭审中主张原告拒收相关诉讼文书，但其提供的《送达回证》上记载为“下达文书时当事人不在现场”，与其陈述相矛盾，亦未记载其同住成年家属拒收的情形。原告贺年么违建房屋系作为经营用房和厂房，其本人并不在此居住，被告区城管执法局亦未提交证据证明其向原告贺年么居住地址进行过送达的证据。不能证明被告区城管执法局将有关执法文书向原告贺年么进行了送达。且根据被告区城管执法局提交的有关张贴送达法律文书的照片，有关照片的电子文档显示拍摄的时间早于有关文书署名的时间。不能证明被告区城管执法局在有关法律文书制作后于《送达回证》上载明的时间对原告贺年么进行了送达。

4、被告区城管执法局对房屋实施强制拆除行为是否合法。被告区城管执法局依据其作出的《强制拆除（清除）决定书》的内容并在该决定书确定的时间实施了强制拆除行为。虽被告区城管执法局具有对违法建设实施强制拆除的行政强制执行权，但因被告区城管执法局制作《强制拆除（清除）决定书》认定违章建筑面积事实不清，证据不足且无证据证明其依法向原告贺年么进行了送达，故被告区城管执法局依据该《强制拆除（清除）决定书》实施强制拆除行为程序违法。

三、关于被告区城管执法局是否应当对原告贺年么承担赔偿责任的问题。

根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益（包括人身权和财产权）并造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。根据上述规定，行政机关承担赔偿义务应当有以下几个条件：1、行政机关的行政行为违法，该违法既包含实体上违法，也包含程序上违法。2、行政机关的行政行为对行政相对人的合法权益造成了损害。3、行政机关的行政行为与行政相对人的损害后果之间有直接的因果关系。本案中，被告区城管执法局在行使查处违法建设的职权过程中，对违法建设面积认定事实不清，相关法律文书送达程序违法，实施强制拆除行为程序违法，但因原告贺年么建设的房屋系违法建设的事实清楚，违法建设并非法律保护的合法权益，故被告区城管执法局下达《强制拆除（清除）决定书》及实施强制拆除行为并未侵犯原告贺年么的合法权益，原告贺年么主张被告区城管执法局恢复原状，或赔偿同等区位同等面积的门面及经营用房的诉讼请求，本院不予支持。

另，原告贺年么主张的要求对制作和提供虚假证据作伪证的相关人员依法追究相应的刑事及民事和行政等所有法律责任的诉讼请求，不属于本案行政案件的审查范围。

综上，被告区城管执法局作出《强制拆除（清除）决定书》以及在实施强制拆除行为中认定原告贺年么的房屋系违章建筑事实清楚，适用法律正确，但认定违章面积事实不清，证据不足，且有关法律文书的送达程序不符合法律规定，程序违法。但对原告贺年么主张的权利不产生实际影响，亦不应对原告贺年么承担赔偿责任。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认被告区城管执法局于2012年11月21日作出的岸城管拆决字（2012）01156号《强制拆除（清除）决定书》程序违法。

二、确认被告区城管执法局于2012年11月23日强制拆除原告贺年么违法建设的程序违法。

三、驳回原告贺**的其他诉讼请求。

案件受理费人民币50元、邮寄送达费人民币20元，合计人民币70元由原告贺年么负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省**民法院。

裁判日期

二〇一五年七月三十日