谭**、汤**与远安县国土资源局不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人谭**、汤**因诉被上诉人远安县国土局不履行政府信息公开法定职责一案，不服远安县人民法院（2014）鄂*安行初字第00021号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人谭**的委托代理人汤**、上诉人汤**，被上诉人远安县国土局的委托代理人刘**、望露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审根据被告举证及原告提交的证据并经庭审质证认定事实如下：原告谭**、汤**系夫妻关系，均为远安县**村民委员会村民，与该村签订了期限为30年的承包经营合同，承包了该村大堰湾的低产田和山坡地，并依年上缴该村利润。2013年7月5日，该村对原告承包地征收，与原告汤**签订征地补偿协议后，原告依协议领取了补偿款，承包合同终止。该部分土地被政府拟为当代普药集团（远安工业园口服制剂车间项目）与鸣*大道延伸段（含江河大道）市政工程建设项目用地。2014年4月21日，原告以该项目的建设用地涉及其原有承包合同，应享有此项目相关信息的知情权，向被告申请公开远安工业园口服制剂车间项目位置坐标及勘测定界图政府信息。2014年5月19日被告作出《关于谭**和汤**申请政府信息公开情况的答复》，该答复第二条称：根据《中华人民共和国保守国家秘密法》、《测绘管理工作国家秘密范围的规定》、《土地管理工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》，原告申请公开的信息属土地管理、测绘工作中国家秘密范围，依法不予公开。且远安县属于整体不对外开放县，县域范围内涉及军事的区域性国土资源测绘资料也应不予公开。原告对该答复不服，向远安县人民政府申请行政复议，远安县人民政府经复议维持了被告作出的答复中对远安工业园口服制剂车间项目位置坐标及勘测定界图的信息依法不予公开的内容。原告仍不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的答复，责令被上诉人依法公开远安工业园口服制剂车间项目位置坐标及勘测定界图的政府信息。

一审法院认为

原审法院根据认定的事实认为：被告作为县级人民政府土地行政主管部门，依照《中华人民共和国政府信息公开条例》相关规定，对履行土地资源行政管理职责时制作或获取的信息负有公开的职责。本案中，被告自收到原告的若干个信息公开申请后，于2014年5月19日进行汇总式书面答复，将原告申请公开的远安工业园口服制剂车间项目符合土地利用总体规划所制作、保存的项目位置坐标及勘测定界图政府信息，归纳为2014年5月19日书面答复第二条中的一项，明确答复原告所申请公开的信息属于国家秘密，不予公开。根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第二十条规定：“机关、单位对是否属于国家秘密或者属于何种密级不明确或者有争议的，由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门确定”。被告未能提供相应保密机关对此作出的有效认定结论，在诉讼中亦未补定为国家秘密，故其答复不符合《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条规定要求。

本院认为

原告认为远安工业园口服制剂车间项目的建设用地涉及其原有承包合同，应依法享有此项目相关信息的知情权，其申请依法公开该项目的位置坐标及勘测定界图的政府信息，符合《中华人民共和国政府信息公开条例》依申请公开政府信息的规定。但实际上原告申请公开的政府信息所涉及的地块在远安县城乡总体规划内的远安工业园（城南）拓展区范围，包含南门村、双利村、双泉村三个行政村。故原告申请公开的政府信息，被告需要汇总、加工或重新制作，不是被告记录保存的现有信息，其申请不符合《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条的规定，法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、《最**法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第二条第（三）项、第十二条第（一）项、《最**法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：一、撤销被告远安县国土局2014年5月19日作出的《关于谭**和汤**申请政府信息公开情况的答复》第二条中涉及“属土地管理、测绘工作中国家秘密范围及县域范围内涉及军事的区域性国土资源测绘资料不予公开”的款项。二、驳回原告谭**、汤**申请被告远安县国土局公开远安工业园口服制剂车间项目位置坐标及勘测定界图政府信息的诉讼请求。

二审裁判结果

谭**、汤**不服，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实不清。⑴被上诉人在一审诉讼过程中提交的鄂**（2012）4706号、鄂**（2012）4709号批复，在行政复议阶段被上诉人并未提供，根据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条的规定，作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。其次，一审法院称上述证据被上诉人已主动公开且为众所周知的政府信息，证明了上诉人知道自己所承包的土地在征收范围，明显与事实不符。被上诉人并未主动公开上述政府信息，上述信息也并非众所周知的信息，且并不能证明上诉人已知道自己承包的土地在征收范围内。⑵一审判决载明的被上诉人提交的证据4，即“原告汤**收据”，属于被上诉人庭审完毕后自行提交的证据，根据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条第一款的规定，未经庭审质证的证据，不能作为定案依据。⑶一审判决认定，2013年7月5日，双利村与上诉人汤**签订征地补偿协议后，承包合同终止，属严重认定事实不清。其一，上诉人承包地仅由鸣凤镇政府于2013年5月16日和24日，与上诉人确认了土地面积，地上附着物等均未予以确认。被上诉人2013年8月向上诉人下达《抢栽苗木限期清除通知》后，上诉人的房屋、经济林木、果树等未签订协议的合法财产也被非法强拆、毁坏。其二，土地征收属于国家强制行政行为，双利村显然无权对上诉人承包地征收。其三，上述协议符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款规定的情形，存在未批先占、少批多占的情况，依法应属无效。其四，上诉人承包地上的房屋、地上附着物等均未予以征收，且征收程序合法性关系到协议的合法性，上诉人申请公开的政府信息与上诉人生产生活密切相关，与上诉人具有法律上的利害关系。⑷远安工业园口服制剂车间项目用地，被上诉人已分别以远安县2012年度第51、55批次，2013年度第23、30批次向湖北省国土资源厅申报并获批准，这说明被上诉人早已制作并保存了该项目所占用土地的勘测定界图，根本不存在需要重新汇总、加工之说。该勘测定界图是确认被上诉人申报及批准征收土地的具体位置的凭证，上诉人有知情权，属于主动公开的信息范围。2、一审法院适用法律不当。上诉人申请公开的政府信息，被上诉人在履行法定职责时已制作、保存，并不需要重新汇总、加工，且被上诉人拒绝公开政府信息的理由是“国家秘密”，并非需要加工制作，一审判决适用《最**法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第二条第（三）项的规定判决驳回上诉人的信息公开诉讼请求，属适用法律不当；上诉人申请公开的信息是被上诉人履行职责时已制作保存的信息，不属于前述规定第十二条第（一）项所述的“不属于政府信息、政府信息不存在、依法属于不予公开范围或者依法不属于被告公开”的情形。另被上诉人以“国家秘密”为由不予公开信息的答复一审判决已撤销，一审判决仍适用前述条款规定驳回上诉人诉求，亦属适用法律不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判责令被上诉人依法依申请公开远安工业园口服制剂车间项目位置坐标及勘测定界图政府信息，由被上诉人承担本案一审和二审诉讼费用。

被上诉人远安县国土局答辩称：1、被上诉人分别以远安县2012年度第51、55批次，2013年度第23、30批次建设用地，向湖北省国土资源厅申报农用地转用和土地征用，获批准后，再根据远安县城乡总体规划和企业用地的申请，依据《土地管理法》等有关法律法规，针对获得批准的某一部分区域通过招拍挂的形式选择企业入驻远安县城南工业园。因此，被上诉人在上报省国土资源厅审批时，报批批文中只有文号、地块及区域面积等，并无后来标注的供地企业及项目名称，位置坐标及勘测定界图上也就并无相对应的远安工业园口服制剂车间项目。上诉人要求公开该项目的位置坐标及勘测定界图等政府信息，必须要行政机关工作人员重新勘查测量、汇总、制作。根据《最**法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》、《**务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发（2010）5号）的相关规定，行政机关向申请人提供的政府信息，应当是现有的，行政机关一般不承担汇总、加工或者重新制作的义务。2、上诉人在上诉状中提到被上诉人一审提交的证据4，即汤**收据，属于被上诉人庭审完毕后自行提交的证据，但上诉人在一审并未对该证据提出异议。3、上诉人认为其申请公开的信息属于被上诉人应主动公开的信息，但根据《国土资源部办公厅关于进一步做好市县征地信息公开工作有关问题的通知》（国土资厅发（2014）29号）第三条第（二）项第4目的规定，勘测定界图属于依申请公开的政府信息范畴，且应符合政府信息公开三需要原则。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原判所载明的证据材料均已随案移送本院，本院根据本案有效证据所认定的案件基本事实与原判无异。

本院认为，二审庭审中，本案上诉人对一审判决第一项内容无异议，被上诉人虽然坚持上诉人申请公开的信息属于国家秘密的观点，但未提交证据证明其主张。因此，本案当事人二审争议的主要焦点问题是，上诉人申请公开的政府信息是否属于需要行政机关汇总、加工或重新制作的信息。

《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。《最**法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第二条规定：公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理：（三）要求行政机关为其制作、搜集政府信息，或者对若干政府信息进行汇总、分析、加工，行政机关予以拒绝的。由此可见，国家法律法规规定应该公开的政府信息是行政机关在履行职责过程中所制作或保存的信息，该信息应该是现有的，并不需要行政机关汇总、加工或重新制作，需要汇总、加工或重新制作的政府信息不属于前述法律法规所确定的应该公开的信息范畴。

根据本案上诉人所填写的《政府信息公开申请表》，其要求被上诉人公开的政府信息为：远安工业园口服制剂车间项目的位置坐标及勘测定界图。对此，被上诉人在答辩以及庭审中已作清楚释明，由于远安县人民政府是分四个批次向湖北省国土资源厅申报农用地转用和土地征收，申报批准时，土地不可能进入招拍挂程序，具体哪个企业哪个项目入驻上述批准的征地范围当时并不清楚，因此，当时报批的批文中只有文号、地块及区域面积等，位置坐标及勘测定界图上不可能有相对应的远安工业园口服制剂车间项目，上诉人申请公开远安工业园口服制剂车间项目的位置坐标和勘测定界图，被上诉人的工作人员必须重新勘测、汇总，重新制作相关信息。本院认为，被上诉人所作释明符合国家有关土地征收的相关程序规定，亦符合情理，鉴于上诉人申请公开的信息需要重新勘测、汇总，重新制作，根据前述法律规定，上诉人申请公开远安工业园口服制剂车间项目的位置坐标和勘测定界图的诉讼请求不能得到法院支持。

上诉人称被上诉人在行政复议程序中未提交湖北省国土资源厅（2012）4706和4709号批准建设用地的函。对此，本院认为，上诉人承包的土地被征收并领取补偿款后，上诉人就该事宜向包括被上诉人在内的相关行政机关提出了多次信息公开申请，前述湖北省国土资源厅批准函的具体内容早已向上诉人公开。被上诉人在行政复议程序中未就此举证虽存在瑕疵，但并不影响本院对本案事实的认定。

至于上诉人所要求公开的信息属于行政机关应该主动公开的信息，还是依申请才予以公开的信息。被上诉人提供的《国土资源部办公厅关于进一步做好市县征地信息公开工作有关问题的通知》（国土资厅发（2014）29号）第三条第（二）项第4目明确规定，勘测定界图属于国土资源管理部门依申请公开信息的范围，且公民、法人、其他组织申请公开信息时，应说明其申请公开的信息与其生产、生活、科研等特殊需要有关。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。原审法院判决撤销被上诉人2014年5月19日作出答复的第二条中有关上诉人申请公开的信息属于国家秘密不予公开的内容，并以上诉人要求公开的远安工业园口服制剂车间项目位置坐标及勘测定界图政府信息属于需要汇总、加工或重新制作的信息，不符合国家有关信息公开的法律规定为由，判决驳回上诉人要求对该信息予以公开的诉讼请求，原审判决并无不当。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费50元，由上诉人谭**、汤**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月四日