周**诉石首市卫生和计划生育局卫生行政管理二审行政判决书

审理经过

周**诉石首市卫生和计划生育局卫生行政管理一案，不服石首市人民法院（2014）鄂石首行初字第00013号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人周**及其委托代理人曾*，被上诉人石首市卫生和计划生育局委托代理人黄**及蔡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，2006年9月16日，原告周**的前妻肖**在石首**卫生院手术产下一子（取名周*），当时参与手术的主刀医师为杨*，Ⅰ助、Ⅱ助分别为夏*、姚**。术后第三天在家属要求下出院，不久周*患病入住荆州**民医院。2006年11月至2007年12月期间，周*被先后送往湖北**童医院等医院治疗，并确诊为脑瘫。2010年7月25日患儿周*经治疗无效死亡。2013年11月13日原告周**向被告石首市卫生和计划生育局书面举报，以原石首**卫生院医生杨*、夏*于2006年9月16日为产妇肖**行剖宫产属非法行医致周*脑瘫死亡为由，要求被告吊销二医生执业医生证，并停止执业。被告于2013年12月3日向原告周**作出了书面回复，认为杨*、夏*两人行为不具备给予吊销医师执业证书处罚的要件，免于处分。原告周**于2014年6月16日以要求被告对原告举报的石首**卫生院及其医师夏*、杨*行政违法行为作出行政处罚为由提起行政诉讼。

另查明，石首**卫生院1987年建院时经批准设立妇产科，石首市卫生和计划生育局在2006年3月10日以石卫（2006）第20号文件形式下发了《关于在全市医疗保健机构颁发助产技术服务、结扎手术和终止妊娠手术﹤执业许可证﹥的通知》，明确许可石首**卫生院可以进行助产技术服务项目。时任石首**卫生院医生杨*、夏*为产妇肖**实施剖宫产手术时分别具有执业医师及执业助理医师资格，但尚未取得母婴保健技术助产技术服务资格。

一审法院认为

一审认为，根据**务院《医疗机构管理条例》第二十七条“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展医疗活动。”及第四十条第（一）项“县级以上人民政府卫生行政部门行使下列监督管理职权：（一）负责医疗机构的设置审批、执业登记和校验。”之规定。被告石首市卫生和计划生育局是核准登记医疗机构开展诊疗活动科目范围的法定管理机构，石首**卫生院1987年建院时经批准设立了妇产科，并且被告于2006年3月10日以石卫（2006）第20号文件形式下发了《关于在全市医疗保健机构颁发助产技术服务、结扎手术和终止妊娠手术﹤执业许可证﹥的通知》，明确许可石首**卫生院开展助产技术服务，因此，石首**卫生院2006年9月16日为产妇肖**进行剖宫产手术时不存在超登记范围开展诊疗活动的违法行为。

夏*、杨*二医师在2006年9月16日为产妇肖**进行剖宫产手术时分别具有执业助理医师资格证及执业医师资格证，前者注册专业为妇产科，后者注册专业为外科。因此，杨*作为主刀医师属超注册范围行医行为。《中华人民共和国执业医师法》是规范执业医师执业行为的法律规范，该法第三十七条为医师在执业活动中的十二种情况设定了行政处罚，但并不包括超出执业医师资格证书注册范围的执业活动。因此，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚行为无效。”及第四条第三款“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未公布的，不得作为行政处罚的依据。”之规定，原告要求给予夏*、杨*超执业资格证书范围执业的行为给予行政处罚的理由不成立。综上，依照最**法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告全部诉讼请求，案件受理费50元由原告承担。

上诉人诉称

周**不服上述一审判决，向本院提起主要上诉理由称：1、一审判决认定事实错误。石首市大垸镇卫生院仅具备助产技术服务资格，不具备产科剖宫产手术资质。2、杨*是外科医师，其从事妇产科执业活动属超范围执业，一审判决以其违法行为不构成处罚要件或没有法定依据对其不予处罚的理由不能成立。请求撤销（2014）鄂石首行初字第00013号行政判决，依法予以改判。

被上诉人辩称

石首市卫生和计划生育局答辩称：1、一审认定事实清楚。石首市大垸镇卫生院具备母婴保健资质和妇产科执业资质，不存在超范围行医的违法行为。2、一审判决适用法律正确。杨*等人存在超核准注册的范围行医，但不是非法行医。一审法院适用《执业医师法》第三十七条规定和《行政处罚法》的相关规定，属适用法条正确。请求驳回上诉人的上诉并维持一审判决。

本院查明

二审经公开开庭审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人周**提起诉讼要求石首市卫生和计划生育局对石首市大垸镇卫生院超出医疗机构执业许可范围的行为作出行政处罚，对夏*、杨*违反执业医师注册范围行医的行为作出行政处罚。此前，石首市卫生和计划生育局仅对吊销夏*、杨*两位同志医师执业证书的申请进行了回复，未对周**要求对石首市大垸镇卫生院超出医疗机构执业许可范围的行为以及对杨*、夏*超范围行医的行为作出行政处罚的主张作出相应的行政行为。本案中，石首市大垸镇卫生院是否超出医疗机构执业许可范围以及夏*、杨*是否存在超注册范围行医的行为、对其是否应予以行政处罚以及如何处罚，均属于石首市卫生和计划生育局行政职权审查的范围。在石首市卫生和计划生育局作出具体行政行为之前，一审法院认定石首市大垸镇卫生院不存在超登记范围开展诊疗活动的违法行为、并且认定给予夏*、杨*超范围行医行政处罚的理由不成立，属司法审判权代替行政执法权，超出了人民法院行政审理的范围。因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销（2014）鄂石首行初字第00013号行政判决；

二、责令石首市卫生和计划生育局依法作出具体行政行为。

二审案件受理费50元由被上诉人石首市卫生和计划生育局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十三日