戴某某与湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局限期拆除行政决定一案的二审行政判决书

审理经过

上诉人（原审原告）戴**因与被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局限期拆除行政决定一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳行初字第00060号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张**担任审判长，代理审判员康*、赵*参加评议的合议庭，于2015年7月27日公开开庭进行了审理，代理书记员刘*担任法庭记录。上诉人戴**及其委托代理人王*，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局委托代理人郭**、陈**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2010年，原告戴**在岳塘区荷塘乡清水村芦毛组内218号房屋旁搭建46.01平方米的厨房、杂屋，戴**的房屋位于湘潭市岳塘区中国（中部）国际商贸城项目红线范围内，2014年5月21日被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局对原告戴**涉嫌违法建设行为进行立案调查。2014年6月9日被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局就原告所涉房屋情形向湘潭市**塘分局申请确认违法建设性质，原告戴**所建涉案房屋，经湘潭市**塘分局2014年6月11日复函认定未在该局办理《建设工程规划许可证》，系违法建设；该建设在中国（中部）国际商贸城项目红线范围内；该违法建设的处理参照住房和城乡**设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2014年6月20日被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局向原告戴**送达了《限期拆除告知书》（潭*行限拆告字（2014规］第G342号），告知其拟作出限期拆除的处罚决定，该告知书告知了原告戴**在收到该告知书之日起三日内有可向被告进行陈述申辩（和要求听证）的权利。原告戴**在规定的时间内未向被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局提出陈述申辩和提交要求听证的申请。2014年6月28日被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局对戴**作出《限期拆除决定书》（潭*行限拆字（2014）第G049号），2014年7月4日发出《关于依法强制拆除袁**、赵**、戴**、戴**违法建设的公告》。以上执法文书留置送达，在送达过程中有岳塘区荷塘乡政府两名工作人员现场见证。原告戴**对《限期拆除决定书》不服，在法定期限内向湘潭市岳塘区人民政府申请行政复议，湘潭市岳塘区人民政府于2014年9月28日维持了湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局作出的潭*行限拆决字（2014）第G049号《限期拆除决定书》。原告戴**对复议决定不服，遂向该院提起行政诉讼，请求撤销该限期拆除决定，本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认为

原审判决认为：《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定“**务院或者经**务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。根据《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚工作批复》（湘**{2005}110号）：湘潭市集中行使行政处罚权的机关为湘潭市城市管理和行政执法局，作为湘潭市政府的一个独立的行政执法部门，具体行使城市规划管理方面的法律、法规、规章规定的对未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的，以及使用过期用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权。根据《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚工作批复》（湘**{2012}138号）：行使土地管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权，调整至湘潭市、区两级城市管理行政执法局行使；同意湘潭市设立雨湖区城市管理和行政执法局、岳塘区城市管理和行政执法局，作为独立的行政执法主体，实行市、区两级分级执法。《湘潭市人民政府关于印发﹤湘潭市城市管理相对集中行政处罚权规定﹥的通知》（湘政发（2013）9号）文件规定：岳塘区城市管理和行政执法局行使本辖区内规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的，以及使用过期用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权；湘政发（2013）9号文件是湘潭市人民政府为应对实际情况而在法律框架内所作的执法权限的调整，与湘**{2005}110号规范性文件的精神不相抵触。本案原告戴**所建涉案房屋未按《中华人民共和国城乡规划法》取得《建设工程规划许可证》，违法建设本案涉案房屋，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局对原告戴**的违法建设行为行使行政处罚权，被告执法主体适格。原告认为被告非城乡规划主管部门，被告超越职权，对涉嫌违法建设行为无行政执法主体资格，被告执法没有上位法以及有效地规范性文件作为支持的观点该院不予采信。原告在有证的房屋旁边拆旧厨房建新厨房、杂屋，没有重新办理建房审批手续，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，故原告主张其所建房屋有合法的土地使用权证，被告对原告作出违法建设限拆决定，是严重的事实认定错误的观点没有证据支撑。原告建设的涉案房屋，在湘潭市城市规划区范围内，该违法建筑物位于中国（中部）国际商贸城项目红线范围内，不能补办《建设工程规划许可证》，属于无法采取改正措施消除对城乡规划实施影响的情形。其非法占用土地的违法行为，适用《中华人民共和国城乡规划法》；被告作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。对原告请求撤销被诉行政决定的诉请该院不予支持。依照最**法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，遂判决：

驳回原告戴建军的诉讼请求。案件受理费免收。

一审判决宣告后，戴**不服提起上诉称：一、建设工程规划许可证规范的是国有土地上的新建建筑的规划许可，上诉人建设房屋系集体土地即农村宅基地上建设房屋，不需要经过城乡规划部门许可，城乡规划法也未设定集体土地上的村民房宅建设需要办理建设工程规划许可证的法律约束。建设用地规划许可证与建设工程规划许可证之间存在连贯法律关系，建设用地规划许可证系建设单位建设工程项目依法使用国有土地时需经城乡规划部门作出用地许可后，为了规范建设工程的建设符合城乡规划，在建设施工前由建设单位或个人申办建设工程规划许可证。因此，建设工程规划许可证需要以建设用地规划许可证作为前置许可行为为基础，建设用地规划许可证规范使用国有土地上的新建建设项目，并非是集体土地上的新建建设项目。本案中，上诉人使用的是集体土地宅基地，上诉人在农村宅基地上建房不适用城乡规划法第四十条的规定，被上诉人据此作出限期拆除决定以及一审法院对该部分的事实认定存在错误。二、根据《湖南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第二十八条，“在乡、村庄规划区内进行农村村民住宅建设的，申请人持村民委员会证明、户口原件和有关材料，向所在地镇、乡人民政府提交申请书，按照下列规定取得乡村建设规划许可证。”上诉人在农村建设村民住宅受该办法第二十八条的调整，不受城乡规划法第四十条的调整。上诉人依法使用集体建设用地使用权，涉案房屋建设并不需要履行宅基地申报建房许可申请，涉案房屋本身处于宅基地范围内，没有违反岳塘区在该区域的控制性规划，上诉人作为本村村民仅有该处房屋，符合一户一宅的制度，上诉人在农村修建房屋根据当地一贯做法建房，不应当受到城乡规划法建设工程规划许可的拘束，被上诉人及人民法院应当尊重事实。请求二审撤销原审判决，撤销被上诉人作出的潭岳行限拆决字（2014）第G049号限期拆除决定，本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局答辩称：一、原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决客观公正。上诉人称“建设工程规划许可证规范的是国有土地上的新建建筑的规划许可，上诉人在集体土地即农村宅基地上建房，不需要经过城乡规划部门许可，城乡规划法也未设定需要许可的法律约束”，又称“上诉人使用的是集体土地宅基地，上诉人在农村宅基地上建房不适用城乡规划法第40条的规定”，“上诉人按照常理、常规建房，不应受到城乡规划法建设工程规划许可的拘束”。被上诉人认为上述说法不能成立，第一，《城乡规划法》第40条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申办建设工程规划许可证。”第64条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”上述法条对城市、镇规划内的国有土地和集体土地均具有约束力。第二，上诉人所建房屋虽在集体土地上，但属于湘潭城市总体规划区域范围内，应当按照《城乡规划法》的规定，办理建设工程规划许可证，上诉人在未办理许可的情况下擅自建房，属于违反规划管理的行为，且违法建房事实客观存在。第三，上诉人所建房屋处于中国（中部）国际商贸城项目红线范围内，不能补办规划许可证，属于无法采取改正措施消除影响的情形。综上所述，原告所谓“一审法院认定事实不清，适用法律错误”的上诉理由不能成立，应予否定。二、被上诉人行政执法主体适格，具体行政行为合法。根据《行政处罚法》第16条、湖南省人民政府湘政函（2005）110号、湘政函（2012）138号以及湘潭市政府潭政发（2013）9号等法律和规范性文件的规定，被上诉人对辖区内规划、土地管理方面的违法行为具有行政处罚权。上诉人是本涉案房屋的违法建设行为人，也是本案的行政相对人，被上诉人根据本案的事实证据，对上诉人的违建行为下达《限拆决定》，于法有据，主体适格，没有超越职权。三、被上诉人对上诉人所作的行政处罚没有超过处罚时效。《行政处罚法》第29条第2款规定“……前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”《最**法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》［（1997）］法行字第26号明确“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第29条第2款的规定，从违法行为终了之日起计算”。上诉人至今未按《城乡规划法》的规定办理相关审批手续，未取得建设工程规划许可证，涉案房屋在未恢复原状之前一直处于违法行为的继续状态，并不因超过两年而当然视为合法建筑。据此，被上诉人对其进行行政处罚符合法律规定，没有超过追诉时效。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决客观公正，被上诉人请求二审依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

经本院二审审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点主要是：一、上诉人戴**的房屋建设是否需要办理建设工程规划许可证的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”上述法条对城市、镇规划内的国有土地和集体土地均具有约束力。上诉人戴**所建房屋虽在集体土地之上，但属于湘潭市城市总体规划区域范围，应当按规定取得建设工程规划许可证后方可建房，其在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自动工建设，属于违反规划管理的行为，该房屋处在中国（中部）国际商贸城项目红线范围内，不能补办建设工程规划许可证，无法采取改正措施消除影响，属于应当限期拆除的情形。二、被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局是否具备行政处罚职权的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条以及湖南省人民政府、湘潭市人民政府相关规范性文件的规定，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局对该辖区内规划、土地管理方面的违法行为具有行政处罚权，执法主体资格适格，其对上诉人下达《限期拆除决定》并未超越职权。三、上诉人戴**的建设行为是否已超过行政处罚时效的问题。《中华民人共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定，“……前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”《最**法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》［（1997）］法行字第26号明确规定，“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算；……”上诉人戴**至今未按《中华人民共和国城乡规划法》的规定办理相关审批手续，未取得建设工程规划许可证，涉案房屋在未恢复原状之前一直处于违法行为的继续状态，并不因超过二年而当然视为合法建筑，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局对其进行行政处罚并未超过追诉时效。综上，上诉人戴**的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费本院决定予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十四日