上诉人卢**、廖*因其诉郴州市水利局不履行法定职责一案

审理经过

上诉人卢**、廖*因其诉郴州市水利局不履行法定职责一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2010）郴北行初字第62号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年2月19日公开开庭审理了本案。上诉人卢**及其委托代理人胡**、被上**水利局的委托代理人曾向东、张**、原审第三人临武县棉花地水电站（以下简称棉花地电站）负责人雷**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2001年12月28日雷**、李*合同临武县人民政府、县水利水电主管部门、武源乡政府提交《关于兴建临武县棉花地梯级电站的请示》，请求批准兴建棉花地梯级电站。2002年1月13日临武县水利水电局下发临水字[2002]02号文件，同意在武源乡二联村委会棉花地地段兴建电站。2002年8月临武县水利水电工程管理站勘测设计室作出棉花地电站工程初步设计，临武县水务局以临水务（2002）17号文件向被告请求批准由临武**水电勘测设计室作出的棉花地电站工程初步设计，被告于2003年1月6日收到该文件后作出郴水字（2003）03号文件，向湖**利厅转报《临武县棉花地水电站初步设计报告》的请示，湖**利厅于2003年1月27日以湘水农电（2003）8号文件作出批示：“希望设计单位进一步优化设计，减少投资，项目业主积极筹集资金，争取早日建成投产”。2003年3月31日临武县发展计划局以临计字[2003]11号文件，同意棉花地电站立项。2003年元月1日临武县水务局向棉花地电站颁发取水许可证。2003年5月20日，卢**、廖*（甲方）与雷**、雷**（乙方）签订《联合开发棉花地电站协议书》，双方约定共同开发棉花地电站有关事宜。2005年3月29日，雷**（甲方）与雷**（乙方）签订了《临武县棉花地水电站合伙开发建设书》。2005年8月26日临武县水务局以临水[2005]25号文件，将棉花地电站的开发权批给雷**。卢**、廖*向被告提出行政复议，要求撤销临武县水务局[2005]25号文件，被告于2007年4月20日作出郴水复决字[2007]1号行政复议决定书，维持临水[2005]第25号具体行政行为。2007年7月12日，临武县水务局作出临水[2007]29号《关于撤销临水[2005]25号文件的通知》的文件，撤销了该局2005年8月26日临水（2005）25号文件。2007年6月19日郴州市人民政府办公室发电郴政办电[2007]81号郴州市人民政府办公室关于印发郴州市治理整顿“四无”水电站实施方案的通知。2007年11月23日湖**利厅文件湘水农电[2007]34号《关于“四无”水电站清理整顿实施方案的通知》，该方案规定了如下清理整顿的原则：“谁审批，谁负责，谁清理”，分级负责的原则，其中装机容量在500-5000千瓦的水电工程项目由市（州）水行政主管部门负责，分类处理原则即在清查摸底，掌握实际情况的基础上本着尊重历史、实事求是、依法依规办事，重整顿、慎处罚、缺什么补什么的原则，分门别类、因地制宜进行清理整改工作。根据湖**利厅的实施方案及相关部门文件的精神，棉花地电站逐步进行了整改，2009年3月31日郴州市**设计研究院对棉花地电站工程安全进行鉴定，其鉴定结论是该水电站工程安全为合格工程。被告以郴水[2009]39号文件向湖**利厅请示要求对棉花地电站进行竣工验收。2010年9月8日，原告卢**、廖*以被告郴州市水利局不履行拆除棉花地电站违法建筑物、构筑物的法定职责，向本院提起行政诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，被告郴州市水利局系郴州市辖区内水行政主管部门，有权对辖区内河道范围的建筑物、构筑物进行管理。根据《中华人民共和国水法》第六十五条第二款的规定：“未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”棉花地电站的兴建经过了临武县水务局审批，通过了临武县发展计划局的立项，由临武**管理站勘测设计室进行了初步设计，该设计由临**利局、被告郴州市水利局报请湖南省水利厅批准。上述事实，说明棉花地电站的兴建具备了基本的审批手续。该电站手续不完备、管理有瑕疵是存在的，被告以及第三人没有否认，正因为如此，被告作为水行政主管部门对它进行清理、整顿，督促它整改，并且对棉花地电站工程进行安全鉴定，这是行政机关正在履行管理职责的具体体现。在被告下达整改通知后，棉花地电站就不断在补办和完善有关手续，由此，原告提出棉花地电站属“四无”电站，要求强制拆除的理由不能成立，本院不予支持。被告提出原告及其双方都不是适格诉讼主体的主张，被告未提供相关的证据及法律依据予以证明，本院不予采信。据此判决：驳回原告卢**、廖*要求被告履行拆除临武县棉花地水电站违法建筑物、构筑物法定职责的诉讼请求。案件受理费50元，由原告卢**、廖*承担。

上诉人诉称

上诉人卢**、廖*不服上述行政判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清。原审第三人棉花地电站被主管行政机关认定为“四无”水电站且无实质性整改行为，也没有证据证明被上诉人郴州市水利局为其补办了立项、审批、设计等手续，应属违法建筑物、构筑物，依法应予拆除；二、适用法律错误。按照《取水许可和水源费征水管理条例》和《中华人民共和国水法》的相关规定，棉花地电站迄今为止未取得取水许可证和水行政部门相关审批文件，且在违法事实没有排除的情况下未停止施工，属于违法建筑物、构筑物，理应限期拆除。因此，原审判决认定事实和适用法律均有错误，应予撤销。*提起上诉，请依法公正判决。

被上诉人辩称

被上诉人郴**利局答辩称：一、原审判决认定事实清楚。原审第三人棉花地电站由于历史原因和其他方面的原因是属于“四无”水电站，但是被上诉人郴**利局在清理“四无”水电站过程中对棉花地电站整改做了大量工作，棉花地电站已按要求进行了整改，经郴**利局于2009年2月组织有关专家到现场进行查看，对《郴州市棉花地水电站工程安全评价报告》进行论证审查，鉴定为合格工程，不存在安全隐患，不属于须拆除的水电站。因此被上诉人在清理整顿“四无”水电站过程中履行了法定职责，是积极作为的。二、原审判决适用法律正确。根据《关于转报临武县棉花地水电站初步设计报告的请示》和《湖**利厅关于临武县棉花地水电站初步设计报告的批复》等文件证明棉花地电站是经过湖**利厅、临武县水务局和临武县发展计划局批准建设的水电站，具备了基本建设条件，不是违法建设的水电站，强制拆除不符合《中华人民共和国水法》的相关规定。同时取水许可证的审批颁证权限属临武县水务局的法定职责，不在被上诉人的权限范围内，上诉人卢**、廖**认为属行政不作为，诉讼主体不是被上诉人郴**利局。因此原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

原审第三人棉花地电站述称：同意被上诉人答辩意见。

本院查明

本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，根据当事人的上诉理由及答辩情况，本案的争议焦点是，一、被上诉人郴州市水利局在棉花地电站审批、兴建过程中是否履行了法定职责；二、原审判决适用法律是否正确。

（一）关于被上诉人郴**利局在棉花地电站审批、兴建过程中是否履行法定职责的问题。经二审查明，棉花地电站的兴建经有关人员申请，经临**务局审批，由临武**管理站勘测设计室进行了初步设计，该设计由临**务局、郴**利局层层报批，湖**利厅于2003年12月27日以湘水农电（2003）8号文件批准同意棉花地电站设计方案，临武县发展计划局亦同意该电站立项，因此，棉花地电站的兴建具备了基本的审批手续。但在兴建过程中，由于多方面的原因，棉花地电站被界定为“四无”水电站，郴**利局按照湖**利厅的要求对该电站下达了限期整改通知书，棉花地电站亦按照整改要求加大投入对电站进行了改造，经郴**利局于2009年2月组织有关专家对《郴州市棉花地水电站工程安全评价报告》进行了论证审查，鉴定为合格工程，不存在安全隐患，按照省、市清理“四无”水电站的要求，该水电站不是拆除的对象。因此，被上诉人郴**利局作为郴州市辖区内的水行政主管部门，在棉花地电站审批、兴建过程中均履行了监督、管理职责，在督促其整改过程中是积极作为的，不存在不履行法定职责的情形。上诉人卢**、廖*认为被上诉人郴**利局未履行法定职责的理由与事实不符，本院不予支持。

（二）关于原审判决适用法律是否正确的问题。经二审查明，《中华人民共和国水法》第六十五条第二款的规定：“未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”棉花地电站的兴建经地方水行政主管部门层层审批、申报，湖南省水利厅批准同意兴建，并经临武县发展计划局立项，具备了基本的审批手续，对于审批中存在瑕疵的地方，尤其是棉花地电站被认定为“四无”水电站后，被上诉人郴州市水利局积极履行法定职责，对该水电站进行清理、整顿，督促其整改，并对整改后的棉花地电站工程进行安全鉴定，并认定该水电站通过整改，已消除安全隐患，系合格工程，不属于违法建筑物、构筑物，因此棉花地电站的申请、报批、兴建、整改均是依法依规进行的，不存在违反法律规定的情形。原审法院据此作出判决在适用法律上并无不当之处。上诉人卢**、廖**提出棉花地电站迄今未取得取水许可证的问题，因取水许可证的审批颁证权限属于临武县水务局，不在被上诉人郴州市水利局的职责范围内，上诉人卢**、廖**认为属行政不作为，可另案起诉。因此，上诉人卢**、廖*认为原审判决适用法律错误的理由本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人卢**、廖*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年二月二十五日