谭**与怀化市规划局不履行法定职责纠纷二审行政判决书

审理经过

上诉人谭**与被上诉人怀化市规划局不履行法定职责纠纷一案，怀化市鹤城区人民法院已于2013年3月14日作出（2013）怀鹤行初字第6号行政判决，原审原告谭**不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谭**，被上诉人怀化市规划局的委托代理人赖朝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：原告谭**为怀化市原地区广播局住宅保坎下一宗出让土地的使用权人，该宗地使用面积559㎡，国有土地使用证为怀国用（2007）第出703号。2012年11月2日，原告谭**就其在上述宗地上建造的房屋，向被告申请补办建设工程规划许可证。2012年11月4日，怀化**设计院对原告谭**申请办理建设工程规划许可证的房屋进行了规划技术论证，结论为：容积率、建筑密度严重超出规控指标要求；建筑离界及与周边建筑间距严重不满足相关规范强制性要求；对北面建筑日照有影响，不满足大寒日2小时日照；建筑超出用地红线范围。2012年11月6日被告作出《关于谭**申请补办﹤建设工程规划许可证﹥事项的答复（怀**（2012）185号）》，认为原告谭**申请补办建设工程规划许可证不符合法定受理条件：谭**申请补办建设工程规划许可证的建筑物系擅自动工建设，属于违法建设行为；在违法建筑外的剩余空地上进行建设，不能满足城市规划要求。

一审法院认为

原审法院认为：原告谭**未取得建设工程规划许可证，即在土地上修建了房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定。被告对原告谭**先建后报的行为确认为违法建设行为，对其补办建设工程规划许可证的申请决定不予受理，并向原告送达了书面答复意见，符合《湖南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第二十五条第一款第（三）项“受理申请的机关自受理申请之日起二十五个工作日内核定建设工程规划条件、审查建设工程规划设计方案并作出决定。符合条件的，核发建设工程规划许可证；不符合条件的，书面告知申请人并说明理由”的规定。综上，被告对原告谭**作出的怀规函（2012）185号《关于谭**申请补办﹤建设工程规划许可证﹥事项的答复》的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：一、维持被告怀化市规划局2012年11月6日作出的怀规函（2012）185号《关于谭**申请补办﹤建设工程规划许可证﹥事项的答复》；二、驳回原告谭**要求被告怀化市规划局给其颁发建设工程规划许可证的诉讼请求。案件受理费50元，由原告谭**负担。

上诉人诉称

上诉人谭**上诉称：（一）一审判决认定事实不清，上诉人并不存在先建后报的行为。2009年8月10日怀化市规划局会议纪要表明，例会已研究通过原告建设工程的申报许可，并且上诉人也按照规划局审核的基本建设缴费要求，足额向地方财政缴纳一万多元的规费。故被上诉人称原告先建后报并不成立。（二）被上诉人怀化市规划局的具体行政行为程序违法。1、被上诉人怀化市规划局在2009年8月10日已例会同意准予行政许可，那么依照《中华人民共和国行政许可法》第四十四条规定，就应在2009年8月20日前给予上诉人谭**颁发行政许可证书。但至今被告一直没有履行法定职责，构成违法。2、被上诉人作出的怀**（2012）185号《关于谭**申请补办﹤建设工程规划许可证﹥事项的答复》程序违法。（1）2009年已准予行政许可的具体行政行为，现在反称不符合法定受理条件，系程序违法的行政行为。（2）怀**（2012）185号答复对上诉人未申报规划许可且未建房的剩余出让土地作出答复意见，违反了“民不诉，政不理”的行政管理原则，系滥用职权。（3）怀**（2012）185号答复没有依法告知申请人享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，程序严重违法。

被上诉人辩称

被上诉人怀化市规划局答辩称：（一）被上诉人作出怀规函（2012）185号文属于履行法定职责的具体行政行为。2009年8月3日，上诉人谭**的合伙人唐**持上诉人的委托书、土地使用权证等相关资料向被上诉**政务中心窗口提出建房申请。同年8月10日被上诉人召开第三十次局务会同意上诉人办理建设工程规划许可，拟许可其修建一栋三层，面积为587.7平方米的住宅。该项目进入审批程序后，上诉人谭**和唐**按照市政务中心相关部门核定的应缴纳的基本建设项目费用金额，于2009年10月13日上交市财政。2009年10月19日，被上诉人怀化市规划局为上诉人谭**安排现场放线定位，但未形成放线结论。放线后，上诉人谭**及其子女以唐**提供虚假材料为由向被上诉人口头提出异议，要求停止办理建设工程规划许可证。故答辩人即终止了该行政许可流程，未核发建设工程规划许可证，同时要求上诉人提出书面申请。2009年12月8日上诉人谭**提交书面异议申请。但2009年11月唐**在未取得《建设工程规划许可证》的情况下擅自开工建设，被鹤城区城市管理行政执法大队巡查发现后，于2011年11月21日进行立案查处。对此，怀化市鹤城区政府法制办于2012年2月9日作出决定，认定唐**的违法建设属于“批前”管理职责范围，责令鹤城区城市管理行政执法大队履行“两违”建设监管职责，对该违法建筑依法予以查处。（二）经依法审查上诉人提供的相关材料，经技术鉴定上诉人用地红线范围内的九层约3100.5㎡建筑物未办理任何报建手续，属未报先建的违法建设行为；该建筑物超出上诉人用地红线范围，非法侵占他人用地50.6㎡；该建筑物的建设规模超出该地块规控指标；上诉人修建的该建筑物离间距离、相邻建筑物间距均不符合《怀化市城市规划管理技术规定》第十六条、第二十四条第一款之强制性规定，其间距无法满足国家关于日照、消防等强制性要求。故被上诉人不能为其补办《建设工程规划许可证》。（三）被上诉人实施的一系列行为在程序及实体上均符合相关法律法规的规定。上诉人谭**2009年8月3日申请的许可事项与2012年11月2日申请的事项在法律上无延续关系，后者与已缴纳的规费无关。上诉人谭**于2009年10月13日缴纳相关费用后，被上诉人于2009年10月19日为其安排现场放线定位，在相关科室及人员签字确认后才核发《建设工程规划许可证》，而上诉人在一审中提交的“怀化市城市建设项目放线通知单”中并无相关科室人员签字确认。根据《中华人民共和国行政许可法》第四十五条之规定，2009年8月10日至确认放线定位完成的时间不计算在行政许可期限内。（四）上诉人修建的违法建筑目前由鹤城区城市管理行政执法大队立案查处，结案后，被上诉人将另案处理上诉人要求补办行政许可一案，将依法依规履行法定职责。

各方当事人所提交的证据材料均已随案移送本院。被上诉人怀化市规划局没有新证据向本院提交。依照《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，对本案证据材料进行审核。上诉人谭**在开庭当日向本院当庭提交办理建设工程量规划许可证（附件）所需资料及《关于将怀国用（2007）第出703号国有土地使用权证范围内违章建筑提请规划鉴定的函》各一份，经合议庭评议认为，办理建设工程量规划许可证（附件）所需资料仅仅只是一份报建规划许可需要材料的目录，且无出处，并未能证明本案相关事实，本院不予采信；《关于将怀国用（2007）第出703号国有土地使用权证范围内违章建筑提请规划鉴定的函》在一审中已提交，不属于《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于新证据的规定，本院不予采信。

本院查明

经本院二审审理查明的事实与一审无异，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，被上诉人怀化市规划局具有接受申请办理建设工程规划许可证的法定职权，是本案适格的被告。而上诉人谭**起诉的是要求撤销怀化市规划局作出的怀规函（2012）185号《关于谭**申请补办﹤建设工程规划许可证﹥事项的答复》，对于针对上诉人谭**作出的答复是被上诉人的具体行政行为，上诉人谭**具有原告的主体资格。现针对本案涉及的具体行政行为作合法性审查，本院评析如下：

根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规定，上诉人谭**申请补办的《建设工程规划许可证》的房屋已修建成为一栋九层建筑。该房屋修建前曾于2009年7月21日向怀化市规划局申请办理报建手续，2009年8月10日，被上诉人怀化市规划局的会议纪要同意为谭**办理一栋三层住宅的工程规划许可证。在该三层住宅的工程规划许可证未颁发前，因谭**与本案的案外人唐**之间的纠纷未解决，谭**于2009年12月8日向被上诉人提出异议，要求撤销其工程规划许可证。被上诉人故于2009年12月15日停止办理了规划审批手续。故本案涉及的九层房屋是在被上诉人未予颁发工程规划许可证的情况下修建而成，上诉人的行为属于未合法持有规划审批手续而先行建房的违法行为。

2012年11月2日上诉人谭**再次向被上诉人申请补办工程规划许可证时，该原已准予修建三层的房屋已被修建成九层，该建筑已超出被上诉人原例会规划要求。2012年11月4日，怀化**设计院对上诉人谭**申请办理建设工程规划许可证的房屋进行了规划技术论证，结论为多项指标超出要求。参照《怀化市人民政府关于查处怀化城市规划区违法建筑的实施意见》（怀政发（2009）4号）第四条第（一）项：“经市规划局鉴定，属于可整改的违法建筑，由相应执法单位按照市规划局提出的整改意见责成建设业主在规定的时间内整改到位后，补办规划报建手续”之规定，现本案涉案的九层房屋在多项指标未符合规划要求且没有进行过整改的情况下，被上诉人怀化市规划局并不能按原例会通过的决议给上诉人补发《建设工程规划许可证》。对上诉人谭**要求被上诉人补发《建设工程规划许可证》的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人谭**要求撤销怀化市鹤城区人民法院（2013）怀鹤行初字第6号行政判决书的请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。原审法院的判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人谭**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十一日