刘**、刘**与广州市荔湾区综合行政执法局不服行政处理决定书二审行政判决书

审理经过

上诉人刘**、刘**因违法建设行政处理一案，不服广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法行初字第67号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

案经原审法院审理查明：广州市荔湾区龙津西路新都里三巷21号房屋所有权人为刘**、刘**。2012年8月，刘**、刘**未取得建设工程规划许可证，在上述房屋三楼楼面东侧建设一座假山，面积13.44平方米。2013年10月22日，广州**湾分局作出穗规荔湾（2013）329号《关于征询规划意见复函》，对建设假山的行为提供规划意见如下：假山改变了原建筑物外立面，不属于《广州市城乡规划程序规定》第三十六条中免于申领建设工程规划许可证的情形。该假山涉嫌构成违法建设。2013年12月23日，荔湾区综合行政执法局作出荔综违建处字（2013）第54号违法建设行政处理决定，认定上述建设假山行为已构成违法建设，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，要求刘**、刘**自接到《违法建设处理决定书》之日起10日内自行无条件拆除违法建设，整饰现场，逾期不履行处理决定，将依法强制执行。刘**、刘**对此不服，于2014年2月14日向广州市荔湾区人民政府申请行政复议。2014年4月10日，广州市荔湾区人民政府作出荔湾府行复（2014）6号行政复议决定，决定维持荔湾区综合行政执法局作出的荔综违建处字（2013）第54号违法建设行政处理决定。

一审法院认为

原审法院认为：根据《广东省人民政府关于在广州市荔湾区开展综合行政执法工作的公告》（粤府函（2013）103号）第二条第一款第（十五）项的规定，被告具有对违法建设行为进行查处的行政职能。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：u0026ldquo;在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证u0026rdquo;。第六十四条规定：u0026ldquo;未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。u0026rdquo;《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见》第三条第（五）款第2项第（4）目规定，无法采取改正措施消除影响的违法建设以及违法临时建设，由城管综合执法部门限期拆除。根据上述规定，刘**、刘**未取得建设工程规划许可证建设的假山已构成违法建设，荔湾区综合行政执法局对其作出拆除违法建设的行政处理决定并无不当。刘**、刘**以保存西关文化特色为由主张保留上述违法建设的依据不足，应不予支持。综上所述，原审法院依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告刘**、刘**的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人刘**、刘**不服原审判决，向本院上诉称：荔湾**化商会是在区民政局登记成立的杜会团体，目前共有72名会员，商会宗旨是弘扬岭南文化、广府文化、西关文化，倡导优质、先进的文化产业结构，通过搭建文化资讯平台和资讯通道，为社会主义精神文明建设和文化产业的u0026times;u0026times;发展贡献力量。党的十八大将u0026ldquo;文化强国u0026rdquo;作为国家重点战略实施目标，以文化大发展大繁荣带动经济。在这样的背景下，立志西关文化的杜会热心人士，成立商会共促西关文化发展。商会建筑是具有西关文化特色的建筑，在亚运期间由政府聘请的设计公司思捷设计公司提供设计蓝图，商会负责自筹施工。由于开路时造成该房屋倾斜，必须用外力来固定，石山实际就是一个水池，是用来供水21、23、25号房屋使用，由于洋塘地区自来水压低，三层楼以上靠直送很难有水使用，因此在三楼楼顶建了一个水池，同时由于我房屋属于西关地块。为衬托西关文化特色，在建水池时，将水池外观设计为石山。石山鸟笼完全是整饰需要，充分体现西关文化和大众需要，无围蔽。四面透光透气，不违反相关规定。该房屋是用于西关文化商会，在不影响他人情况下，做成有西关特色的文化符号。在施工前商会曾经到相关部门申办报批手续，但相关部门都无法批办。在亚运整饰工程中政府免费为商会提供整饰实施方案，但是由于当时亚运工程工期赶，同时房屋的结构不能达到施工要求，所以当时没有实施整饰，直到亚运会结束，商会才按原整饰方案要求来完成整饰。u0026ldquo;鸟笼u0026rdquo;是岭南文化，西关文化非常重要的部分，深受大众喜爱，鸟笼不只是悠闲娱乐，更重要的是代表和平、无争斗、人杰地灵、百业兴旺，人们无压力对着幸福美满生活代表的主要部分。西关文化商会会址，在不影响他人符合公众利益的条件下，既无围蔽，立体绿化，建造u0026ldquo;鸟笼u0026rdquo;，只是在自己天台用不锈钢网围成一个绿化养花的地方，这是不少西关人在自己天台种植物建造花坛的传统，只是我们的围闭方式做成了一个鸟笼形状而已，完全是出于一种西关的情结，是代表了我们这一批西关老人对流失文化的执著追求，如这份情结因为在自己房顶的建造而造成违章建筑的影响，我们深表歉意和遗憾。拆除很容易，现在我们己经将挂钩拆除，绿色网覆盖完全不是鸟笼的样子了。我们尊重荔湾区综合行政执法局的意见，我们将全力配合与支持。一个u0026ldquo;鸟笼u0026rdquo;不为私利，只是为了凸显仅存一点西关的文化特色，西关文化留下足迹已经越来越少，若能保留我们深表谢意。故上诉请求：撤销涉案违法建设行政处理决定。

被上诉人辩称

被上诉人广州市荔湾区综合行政执法局答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求二审法院予以维持。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：u0026ldquo;在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证u0026rdquo;。第六十四条规定：u0026ldquo;未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。u0026rdquo;《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见》第三条第（五）款第2项第（4）目规定，无法采取改正措施消除影响的违法建设以及违法临时建设，由城管综合执法部门限期拆除。本案中，根据规划部门出具意见认定上诉人建造的涉案假山改变了原建筑物外立面，不属于免于申领建设工程规划许可证的情形，该假山涉嫌构成违法建设。被上诉人广州市荔湾区综合行政执法局根据规划部门的上述认定意见对上诉人作出拆除违法建设的行政处理决定符合上述规定，原审判决予以支持并无不当，本院予以维持。上诉人以保存西关文化特色为由主张保留上述违法建设的理据不足，原审判决不予支持正确。

综上所述，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人刘**、刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十六日