区**与广州市城**海珠分局其他272二审行政判决书

审理经过

上诉人区**因诉被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局强制拆除一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法行初字第68号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院认为

原审法院认为：原告未依法取得《建设工程规划许可证》的情况下擅自对涉案房屋进行建设，改变了原房屋的建筑高度、建筑层数及建筑结构，违法事实清楚、证据确实。被告责令原告停止违法建设，自行拆除涉案房屋违法建设。原告不但没有停止违法建设，而且从被告提供的检查现场照片可以看出，原告期间还抢建第二层模板及首层门前3.5平方米房屋建筑物。据此，被告认定原告涉案房屋违法建设属于在建抢建违法建设，对原告作出穗综海强拆字（2013）滨153号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》符合相关法律规定。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”及《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项的规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。”被告在原告在场及基层组织见证下对原告名下涉案房屋第二层及门前3.5平方米房屋建筑物实施强制拆除措施，符合上述法律法规的规定。原告认为被告的强制拆除行为违法，其理由缺乏事实和法律依据，予以驳回处理。综上所述，依据最**法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条（四）项的规定，判决：驳回原告区**的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人区玉*不服一审判决，向本院上诉称：一、根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政强制法》相关规定，当事人对相关行政部门作出的具体行政行为具有申辩权和陈述权。但事实上，上诉人从建房开始到房屋被拆，被上诉人从来都没有对上诉人进行过合法的询问。上诉人从来都没有在合法的情况下得到过任何的申辩和陈述，被上诉人亦未记录过任何上诉人申辩和陈述的理由，更不要说对上诉人的申辩和陈述进行复核和反驳了。被上诉人在滨**办事处听取上诉人的申辩和陈述的时间是2013年5月上旬，不是6月17日，当时在滨**办事处，会上滨江街道负责人在听完上诉人的申辩和陈述后，当场就认同了上诉人的申辩和陈述，认为上诉人的房屋没有超高超大，但被上诉人还是于6月17日作出强拆决定。这个会议本身也没有作任何的记录，原审法院片面地听取被上诉人没有任何证据、根据和证明的说法来作为判决的依据，是不合法的。二、根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，被上诉人没有对上诉人进行催告，也没有进行公告。明显违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，一审判决不引用《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，属于适用法律法规错误。相关理论文章也认为在《行政强制法》颁布后，强制拆违行为应归属为行政强制执行，而非行政强制措施。所以相关法律法规及法理都明确说明了被上诉人对上诉人的无理强拆是违法的。三、被上诉人除了无理强拆上诉人房屋的二层框架外，还强拆了上诉人房屋门前3.5平方米的房屋。此3.5平方米的房屋是维修前就已存在多年的历史违建，而依据广州市规划局《广州市关于贯彻实施城乡规划法的意见》中相关规定，对于历史违建，按照的是从新兼从轻的原则，但被上诉人提交的法律依据早已废止。故上诉请求：1、撤销海珠区人民法院（2013）穗海法行初字第68号《行政判决书》，依法改判。2、请求二审法院裁判支持上诉人原审全部诉讼请求。3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局答辩称，一、纺织路89号房屋违法建设属于在建抢建违法建设，被上诉人强制拆除房屋第二层及首层大门前3.5平方米房屋建筑物，符合法律规定。1、纺织路89号房屋违法建设属于在建抢建违法建设，被上诉人经海珠区政府批准，作出穗**拆字（2013）滨153号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》。2013年5月6日被上诉人巡查该违法建设时，发现纺织路89号房屋正在进行加建第二层，现场检查照片显示正在建设第二层承重柱。被上诉人向纺织路89号房屋业主发出穗综海责字（2013）滨146号《责令限期改正通知书》，要求相对人立即停止违法行为，同时应在2013年5月6日18时前将违法加建的第二层违法建设拆除。2013年5月24日，被上诉人巡查该违法建设时，发现纺织路89号房屋正在进行加建第二层，现场检查照片显示正在建设第二层模板，工程进度比2013年5月6日有明显进展。被上诉人同日向纺织路89号房屋业主发出穗综海责拆字（2013）滨153号《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》，要求相对人2013年5月24日自行拆除违法建设。相对人收到该通知书后，逾期仍未拆除违法建设，反而继续施工，违法搭建门前3.5平方的违法建设。被上诉人的上述执法巡查记录反映纺织路89号违法建设属于在建抢建违法建设，相对人在被上诉人多次发出停止违法建设行为及限期拆除违法建设通知书后，继续抢建。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项的规定，被上诉人报请海珠区人民政府批准后作出穗**拆字（2013）滨153号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》，决定对上诉人抢建的违法建设采取强制拆除措施，决定书己由上诉人人委托人签收。2、本案违法建设实施强制拆除措施之前，听取了相对人的申辩，但相对人申辩理由不成立。本案违法建设实施强制拆除措施之前，被上诉人告知相对人有陈述和申辩的权利。相对人委托陈**进行申辩，主要申辩理由是纺织路89号房屋是进行原状维修，违法严重程度应当先由规划部门定性，拆除应当在诉讼终结后才能进行。被上诉人认为其申辩理由无法成立，纺织路89号房屋的建设行为不属于原状维修，而是新的在建抢建违法建设，按照《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项的规定，被上诉人可以采取强制措施拆除。3、案涉房屋强制拆除过程，被上诉人通知相对人到场，并制作了现场笔录。案涉房屋于2013年7月17日强制拆除，强制拆除前，被上诉人通知了相对人和当地街道各部门，上诉人和其委托人陈**到场，滨**办事处、滨**管科、综治办、司法所、党政办，草**委会均派人到场。强制拆除措施由被上诉人执法人员执行，拆除时告知了相对人强制拆除的依据。拆除过程文明执法，没有出现安全事故。二、案涉工程不属于原状维修。按照广州市规划局《关于取消原状维修工程规划审批的通知》第一条的规定，原状维修是指不涉及增加建筑面积、改变原建筑的建筑高度、建筑层数、建筑外立面、建筑结构、建筑使用功能的维修工程。从被上诉人的巡查记录来看，纺织路89号房屋的加建行为，使房屋从原产权登记的一层改变为两层，增加建筑面积、改变原建筑的建筑高度、建筑层数和建筑外立面，显然不符合前述原状维修的范围，故不适用前述取消工程规划审批的规定。上诉人认为案涉工程属于原状维修，没有事实和法律依据。三、本案拆除行为为行政强制措施，不适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条。对于在建抢建的违法建设和历史违法建设的拆除，适用的法律规定不同，对在建抢建的违法建设，适用行政强制措施拆除，对于历史违法建设，适用行政处罚程序拆除，这在《中华人民共和国城乡规划法》及《广州市城市管理综合执法条例》均有明确规定。如前所述，案涉违法建设属于在建抢建违法建设，应当适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项的规定，由被上诉人采取强制措施对抢建的违法建设进行拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定只适用于历史违法建设的情形，不适用于本案。上诉人认为本案拆除程序应当适用行政处罚强制执行程序，是对法律的误解。四、关于案涉房屋首层大门前3.5平方米的拆除的问题。（1）案涉房屋首层大门前3.5平方米的违法建设不属于历史违法建设，而是相对人违法抢建的违法建设。首先，相对人向被上诉人提交的案涉房屋2006年的测绘图，显示案涉房屋首层门前没有建筑物。其次，被上诉人对案涉违法建设的现场照片均显示在2013年5月24日之前，案涉房屋首层门前没有建筑物。由此可见，案涉房屋首层门前3.5平方米的建筑物是相对人在2013年5月24日之后违法抢建的，上诉人诉状所称案涉房屋首层门前3.5平方米的建筑物是存在20年的历史违法建筑，不符合事实。（2）穗**拆字（2013）滨153号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》的强制拆除措施范围包括案涉房屋首层大门前3.5平方米的违法建设。案涉房屋首层大门前3.5平方米的违法抢建建筑物，附属于案涉房屋，并与二层违法建设联为一体，为同一违法抢建建筑物。穗**拆字（2013）滨153号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》查明“你（单位）经责令限期拆除后，逾期不拆除且继续强行抢建，……，经海珠区人民政府批准，本执法机关决定于2013年6月24日对你（单位）的上述违法建设采取强制拆除措施。”从该表述来看，决定书决定采取强制拆除措施的违法建设包括案涉房屋所有强行抢建的建筑物。如前所述，案涉房屋首层大门前3.5平方米的违法建设不属于历史违法建设，而是相对人违法抢建的违法建设，因此，属于决定书决定采取强制拆除措施的范围。另外，案涉房屋首层大门前3.5平方米的违法抢建建筑物，与二层违法建设联为一体，在拆除其中任一部分违法建设时，必将要拆除另一部分。综上，被上诉人强制拆除纺织路89号房屋第二层及首层大门前3.5平方米房屋建筑物，事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审法院判决驳回原告诉讼请求，查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院予以维持。

本院查明

经审理查明：据广州市纺织路89号房屋产权证记载显示：“权属人：区**，用地面积31.27平方米，总建筑面积31.27平方米，建筑结构及层数：砖木结构1层。”

2013年4月25日，被上诉人在进行执法巡查时发现上诉人正在广州市海珠区纺织路89号地址上建设房屋，遂向上诉人发出穗综海询字（2013）滨596号《询问通知书》，要求上诉人就建设涉案房屋一事到被上诉人处接受调查。2013年5月6日，被上诉人巡查到涉案房屋处时，发现涉案房屋正在建设第二层承重柱，随即制作了《检查笔录》及拍摄了涉案房屋照片。据现场照片显示涉案房屋第二层承重柱的高度已经超过原房屋屋顶高度。因上诉人未能提交涉案房屋《建设工程规划许可证》，且新建涉案房屋拟建第二层超过涉案房屋房产证记载层数，被上诉人随即作出穗综海询字（2013）滨172号《询问通知书》及穗综海责字（2013）滨146号《责令限期改正通知书》，要求上诉人立即停止违法行为，将涉嫌加建的第二层违法建设自行拆除。2013年5月24日，被上诉人再次巡查涉案房屋并制作《检查笔录》及拍摄涉案房屋照片，现场照片显示涉案房屋正在建设第二层模板，工程进度比2013年5月6日有明显进展。随后被上诉人作出穗综海责拆字（2013）滨153号《责令限期改正通知书》及穗综海责拆字（2013）滨153号《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》。2013年6月13日，被上诉人再次巡查涉案房屋并制作《检查笔录》及拍摄涉案房屋照片，现场照片显示涉案房屋第二层并未拆除且正在建设首层门前房屋。被上诉人作出穗综海责拆字（2013）滨155号《责令限期改正通知书》。该通知书主要内容是：“区**：你（单位）于2013年6月13日在纺织路89号（地址）进行门前拆除重建简易房屋（行为），违反了《广州市城市规划条例》第二十八条的规定……”。上诉人的儿子陈**在该通知书上签了名。

2013年5月25日，被上诉人制作穗综海强审字（2013）滨153号《行政强制审批表》将拟强制拆除上诉人违建房屋情况上报广州市海珠区人民政府审批。据该《行政强制审批表》案件基本情况一栏记载显示：“当事人（区**）未经规划行政主管部门批准，于2013年5月6日，在海珠区纺织路89号加建第二层框架结构房屋（已立柱），5月24日正在制作模板，面积25.29平方米。违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。我队已于5月6日和5月24日发出《责令限期改正通知书》责令停工，5月24日发出《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》责令5月24日前自行拆除上述违法建设，但当事人逾期不拆除。”2013年6月14日，广州市海珠区人民政府批准了上述强制拆除行为。

2013年6月17日，被上诉人作出穗综海强拆字（2013）滨153号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》，决定对涉案房屋违法建设采取强制拆除措施。该决定书内容为：“当事人：区玉英……对你（单位）违反城乡规划管理进行违法建设的行为，本执法机关已于2013年5月24日作出《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》（穗综海责拆字（2013）滨153号），责令你（单位）在2013年5月24日前自行拆除位于广州市海珠区纺织路89号加建的第二层25.29平方米框架结构房屋……经海珠区人民政府批准，本执法机关决定于2013年6月24日对你（单位）的上述违法建设采取强制拆除措施……”2013年7月17日，在上诉人在场及滨**办事处、滨**管科、滨**治办、滨**政办、滨**法所、草**委会工作人员见证的情况下，被上诉人对上诉人名下涉案房屋第二层及门前3.5平方米房屋建筑物实施强制拆除措施，并拍摄执法现场照片。上诉人对被上诉人实施的强制拆除行为不服，遂于2013年8月27日向原审法院提起诉讼。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，上诉人在涉案房屋上加建第二层框架结构时把原房屋的坡面改成了平面，改变了原房屋的建筑高度、建筑层数。因此上诉人在涉案房屋上加建第二层框架结构已经超出广州市规划局文件规定的原状维修范畴，需要取得规划部门的批准。同时，根据上述法律的规定，上诉人在涉案房屋前重建简易房屋也应申请办理建设工程规划许可证，但上诉人在涉案房屋上加建第二层框架结构及重建简易房屋时均未取得建设工程规划许可证，违反了上述法律的规定。

被上诉人遂根据上述地方性法规的规定作出通知，责令上诉人停止上述违法建设并自行予以拆除，上诉人在接到上述通知后仍未停止建设，亦未自行拆除。经广州市海珠区人民政府批准后，被上诉人作出涉案的强制拆除在建抢建违法建设决定，并根据该决定组织对上诉人在涉案房屋上加建第二层框架结构予以强制拆除符合上述地方性法规的规定，原审判决对被上诉人强制拆除上诉人在涉案房屋上加建第二层框架结构予以支持并无不当，本院予以支持。但被上诉人提供的证据不能证明其对涉案的简易房屋强制拆除曾经人民政府审批，且在涉案的强制拆除在建抢建违法建设决定中亦未将涉案的简易房屋纳入到强制拆除的范围，故被上诉人强制拆除涉案的简易房屋违反了上述地方性法规的程序规定，应确认违法。原审判决对被上诉人强制拆除涉案简易房屋予以支持不当，本院予以撤销。

综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项和《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广州市海珠区人民法院（2013）穗海法行初68号行政判决；

二、确认被上诉人广州市城**海珠分局于2013年7月17日对上诉人区玉英位于广州市纺织路89号首层简易房屋强制拆除行为违法；

三、驳回上诉人区玉*其他诉讼请求。

一、二审案件受理费各50元由被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十六日