王与浙江农村合作银**行一案一审民事判决书

审理经过

原告浙江×**××山支行为与被告王**、石**、赵**金融借款合同纠纷一案，于2009年8月5日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭。因被告王**、石**外出下落不明，本院采用法律规定的其他方式无法送达诉讼文书，于2009年8月31日公告分别向被告王**、石**送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员通知书和开庭传票等。被告赵**在答辩期内向本院提出要求对2006年9月25日最高额抵押借款合同中“赵**”的签字和指纹进行鉴定，经双方当事人协商本院将本案委托浙江**鉴定所进行鉴定，于2009年11月25日收到司法鉴定意见书。本院于2009年12月3日依法公开开庭进行了第一次审理。在庭审中，被告赵**又向本院提出要求对原告当庭提供的2007年10月20日抵押承诺书中“赵**”的签字和指纹进行鉴定，经双方当事人协商本院将本案委托浙江**鉴定所进行鉴定，于2010年1月15日收到司法鉴定意见书。因被告王**、石**外出下落不明，本院又于2009年12月18日再次公告分别向被告王**、石**送达变更合议庭组成人员通知书和开庭传票。本院于2010年3月4日依法公开开庭进行了第二次审理，并当庭宣告判决。原告浙江×**××山支行的委托代理人裘**、被告赵**及其委托代理人吕*到庭参加诉讼，被告王**、石**经本院公告传唤无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。

原告诉称

原告浙江×**××山支行诉称：被告王**由被告石**和赵**所有的位于新昌县南明街道××号的房产作抵押，于2006年9月25日与其签订最高额抵押借款合同一份。合同约定期限为2006年9月25日起至2009年9月20日止，最高贷款限额为42万元。并约定如不按期归还贷款本金（含展期），从逾期之日起按借款借据所约定的利率加收50%的罚息利率计收罚息；不按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息。2007年10月20日被告石**和赵**向其重新签订抵押承诺书一份。2007年10月23日，其依约向被告王**发放贷款42万元，约定月利率为10.0236‰，期限从2007年10月23日起至2008年10月18日止。嗣后，被告王**只向其支付了利息9087.5元。贷款到期后，被告王**一直未向其支付贷款本金及相应利息，致纠纷发生。现其向法院起诉，要求被告王**归还借款本金42万元及利息113186.87元（算至2009年7月31日），并支付该借款自2009年8月1日起至还款日止按合同约定月利率15.0354‰计收的罚息及复息，对拍卖、变卖被告石**和赵**抵押的房产所得价款优先清偿给其；本案诉讼费由三被告承担。其为证明自己的主张成立，向本院提供了下列证据：

1、浙江××农**业执照复印件和三被告的身份证复印件各一份，证明原、被告主体资格的事实；

2、最高额抵押借款合同一份，证明原告与被告王**、石**、赵**于2006年9月25日签订最高额抵押借款合同，合同期限自2006年9月25日至2009年9月20日止，最高贷款额为人民币42万元的事实；

3、房屋所有权证、国有土地使用证和抵押物登记证各一份，证明抵押登记的事实；

4、借款借据一份，证明原告于2007年10月23日向被告王**发放贷款42万元，约定月利率为10.0236‰，期限从2007年10月23日起至2008年10月18日止的事实；

5、抵押承诺书一份，证明被告石**和赵**对抵押事实进行追认的事实；

6、浙江农某某作金融机构还贷（息）回单三份和收贷收息凭证一份，证明被告王**已向原告归还贷款利息9087.5元的事实。

被告辩称

被告王**、石**未作答辩，亦未向本院提供相应的证据。

被告赵**辩称：其不认识被告王**，也不知道被告王**向原告借款的情况，也没有在最高额抵押借款合同、抵押物清单及2007年10月20日的抵押承诺书上签过字和按过手印，并且两次鉴定结果已经证实，最高额抵押借款合同、抵押物清单及2007年10月20日的抵押承诺书上的签字和指纹都不是其本人所签或按的。由于其与被告石**已离婚，不管被告石**的签字是否真实，该抵押行为都无效，其请求法院判令抵押无效。其不是本案借款的抵押担保人，其不承担责任。其为证明自己的主张成立，向本院提供了下列证据：

7、浙汉博［2009］文某某第368号、浙汉博［2009］痕鉴字第53号司法鉴定书各一份和鉴定费发票两份，证明最高额抵押借款合同中“赵**”的签字和指纹不是赵**本人实施，花去鉴定费8800元的事实；

8、（2009）绍新民初字第900号民事判决书一份，证明被告赵**与石**已被法院判决离婚的事实；

9、浙汉博［2010］文某某第34号司法鉴定书和鉴定费发票各一份，证明原告提供的2007年10月20日抵押承诺书中“赵**”的签字不是赵**本人所签和花去鉴定费6800元的事实。

庭审中，原、被告对对方提供的证据发表了以下质证意见。被告赵**对原告提供的证据1-6认为：对证据1中的营业执照复印件和被告石**的身份证复印件没有异议，对被告王**的身份证复印件认为不知道，对其本人的身份证复印件认为是以前老的身份证，但已经遗失了；对证据2，认为不知情，因为其没有在该最高额抵押借款合同中签字和按手印；对证据3中的房屋所有权证和国有土地使用证的真实性没有异议，但对证明目的有异议，对抵押登记证认为不知情，也没有在抵押登记手续上签过字和按手印；对证据4，认为不知情；对证据5，认为不知情，也没有签字和按手印，并要求对抵押承诺书中“赵**”的签字和指纹进行鉴定。对证据6，认为不清楚。原告对被告赵**提供的证据7-9认为：对证据7、9，认为均没有异议；对证据8，认为与本案无关。

本院认为

上述证据经当庭出示、质证，经本院审核，对原、被告双方提供的证据进行认证。对原告提供的证据1-6作如下认定：对证据1，符合证据三性，能够证明原、被告的主体资格，本院予以认定；对证据2，被告赵**对“赵**”的签字和按手印有异议，本院认为，该证据中“赵**”的签字和指纹经鉴定确实不是被告赵**本人所签和按的，对该证据中的借款合同内容并不违反法律规定，本院予以认定，对该证据中的抵押内容部分因涉及抵押无效本院不予认定；对证据3，被告赵**对房屋所有权证和国有土地使用证没有异议，本院予以认定，对抵押物登记证在本案中本院不作认定；对证据4，本院认为该证据符合证据三性，能够证明原告向被告王**发放贷款42万元的事实，本院予以认定；对证据5，被告赵**有异议，并提出对“赵**”的签字进行鉴定，经鉴定“赵**”的签字并不是被告赵**本人所书写形成，对该证据本院不予认定；对证据6，符合证据三性，能够证明被告王**归还借款利息9087.5元的事实，本院予以认定。对被告赵**提供的证据7-9作如下认定：对证据7、9，原告均没有异议，能够证明最高额抵押借款合同和抵押承诺书中“赵**”的签名和指纹不是被告赵**本人所书写和按的，本院予以认定；对证据8，原告认为与其无关，本院认为该证据能够证明被告赵**与石**已离婚的事实，本院予以认定。被告王**、石**未到庭应诉，视为自动放弃对上述证据的抗辩权。

综上，本院根据各方当事人的陈述及本院确认的有效证据认定以下事实：被告石**与被告赵**原系夫妻，于2009年10月19日被法院判决离婚。2006年9月25日，被告王**以被告石**和赵**所有的坐落于新昌县南明街道××号的新房权证（98）字第2598号房产作抵押，在被告赵**不知情的情况下，被告王**和石**与原告签订最高额抵押借款合同一份，约定：贷款人同意在2006年9月25日至2009年9月20日期间内向借款人发放贷款，最高贷款限额为人民币42万元，借款种类、利率与用途以借款借据为准；并约定如不按期归还贷款本金（含展期），则从逾期之日起按借款借据所约定的利率加收50%的罚息利率计收罚息。合同签订后，原告根据被告王**的申请于2007年10月23日依约向被告王**发放贷款42万元，约定：月利率为10.0236‰，借款期限为2007年10月23日至2008年10月18日。嗣后，被告王**只向原告支付了利息9087.5元。截止原告起诉之日，被告王**尚欠原告本金42万元和计算至2009年7月31日止的利息113186.87元及自2009年8月31日起至今的利息，致纠纷发生。

本院认为：原告与被告王**订立的借款合同系双方真实意思表示，应属有效。被告王**在借款到期后，未及时按合同约定清偿借款本息，应承担相应的民事责任。原告与被告王**、石**、赵**订立的最高额抵押借款合同中的抵押条款因被告赵**不知情也没有在该合同上签名和按手印，并且原告也没有向本院提供相应的证据来证明被告赵**作为抵押财产的共有人知道或者应当知道被告石**的抵押行为而未提出异议，该抵押无效，被告赵**在本案中不承担责任。导致该抵押无效，原告作为债权人在审查与把关上存在过错。本案的借款行为有效即主合同有效，而担保合同无效，债权人与担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，即被告石**作为担保人应承担被告王**对债务不能清偿部分的二分之一。现原告诉请要求被告王**清偿借款本息，符合法律规定，本院予以支持；对原告要求对拍卖、变卖被告石**和赵**抵押的房产所得价款优先清偿上述款项的请求，本院不予支持。被告王**、石**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、最**法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条、第五十四条第二款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告王**归还原告浙江×**××山支行借款本金42万元，并支付该借款截止2009年7月31日按合同约定利率计算的利息113186.87元和自2009年8月1日起至本判决确定还款日止按约定利率加收50%的罚息利率计算的逾期利息，上述借款本息限于本判决生效后十日内付清；

二、被告石**对被告王**上述未偿还的借款本息承担二分之一的赔偿责任；

三、驳回原告浙江×**××山支行的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费9136元，公告费400元，鉴定费15600元，合计人民币25136元，由原告浙江×**××山支行负担7800元，由被告王**负担17336元，限于本判决生效后七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费9136元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，账号：090000189100001427，开户行：绍**业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。

裁判日期

二〇一〇年三月四日