安徽长**限公司与鸿丰**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人鸿丰**限公司与被上诉人**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，天津**人民法院于2014年11月4日受理，于2015年5月22日作出（2014）滨塘民初字第7269号民事判决。一审判决后，鸿丰**限公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月3日受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人鸿丰**限公司的委托代理人顾**、陶**，被上诉人**有限公司的委托代理人孙**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原、被告双方系劳务分包关系，并签订了书面的《土建工程劳务分包合同》。因合同履行出现问题，双方曾就解除劳务分包合同、给付工程款、支付违约金等案件进行诉讼，上述案件均已审结。双方在履行合同过程中曾于2011年9月24日签订一份《借款协议》，协议约定：“原告为劳务分包方，被告为劳务总包方，现由于原告雇佣的工人工资（花名册及工资表见附件）亟待支付，特向被告借款3087395元。一、债权明细：原告方具体各班组工人工资总额暨借款数额分项如下：略；二、留置权：原告为使被告借款有所保障，同意被告留置原告及原告方各班组带到施工现场的机械、设备、工属具，直至原告还清借款；三、还款时间：2011年10月4日前还清借款；四、违约责任：如原告未按时还清借款，则需承担以下违约责任：1、每天的迟延利息为未清偿部分的千分之五；2、留置一个月后，被告有权变卖上述机械、设备、工属具；五、管辖法院，如因本协议产生纠纷，则任何一方可向项目所在地法院提起诉讼”。该协议签订后，被告即向原告各班组支付款项，但双方对原告方留置在工地的机械、设备、工属具未作清点确认。

2011年10月9日，石家庄**有限公司（以下简称鸿**司）作为原告提起诉讼，该案案号为（2011）滨塘商初字第475号，鸿**司称安徽长**限公司（以下简称长**司）未按期还款，故要求偿还借款3087395元。长**司辩称，因鸿**司给付工程款不及时，造成工人集体上访讨要工资，鸿**司支付的是工程款，并非借款，应在鸿**司应付工程款中扣除，故不同意鸿**司诉请。该案经审理，法院认为：借贷关系成立，借款数额亦为确认，遂判决长**司于判决生效之日起十日内给付鸿**司借款人民币3087395元。一审判决后，长**司不服，上诉于天津**人民法院。2012年3月30日，天津**人民法院作出（2012）二中民一终字第0106号判决书，判决驳回上诉，维持原判。然上述案件仅对《借款协议》中的借贷关系进行了处理，而对该协议中的担保物即协议第二条留置权未做处理。另在上述案件诉讼期间即2011年11月1日，鸿**司向长**司出具一份《关于对10月28日劳务通知回复》，回复称：“1、对于材料供应问题，我方查据有关物资单据，认为你方所言不实，根据单据显示你方每次所报物资都是三天以内，根据我们双方对物资约定，工地所需物资需三天以上上报，你方更有所需物资是今天报明天就要。2、关于人工费上调，租赁费上调问题，根据你方2011年1月8日对我方所提供承诺书中已明确对此事承诺，合同中也明确指出风险自理。3、关于你方对我方组织施工人员进行施工和强行侵占你公司物资及和租赁材料问题上也所言不实，实际情况是：①我方没有在9月下旬进行施工，施工是在本工程停工30余天情况下与你方沟通无果情况下，我方无奈进行组织施工，作为总包方与建设单位有约，按合同约定我方必须按期完成施工任务。②在2011年9月24日你单位与我方签定的借款协议中明确规定你方同意将你方各班组的机械、设备与物资等进行留置，留置一个月后，你方没有还款情况下我方有权变卖上述物资。根据以上事实，我方不存在你方在通知中所言事项，相反你方无故终止合同，组织民工恶意上访对我方公司形象造成了巨大的损失”。

另查，2011年，北京市花**赁有限公司（以下简称花**公司）作为原告，并将长**司、鸿**司均作为被告提起诉讼，请求：1、要求解除与长**司签订的《建筑施工物资租赁合同》，将租赁物返还花**公司；2、判令长**司按照市场重置价格（即2011年11月21日市场价格）对损坏及丢失的租赁物承担赔偿责任；3、长**司支付至实际返还之日的租金（按照之前结算单计算，截止到2013年5月31日的租金1683717.21元）；4、长**司支付所欠运费28800元；5、长**司承担返还租赁物运费；6、长**司承担诉讼费用。该案于2012年2月6日作出一审判决后，长**司不服，提起上诉，天津**人民法院将案件发回重审。重审期间，花**公司撤回对鸿**司的起诉。2013年10月28日，就重审案件，天津**人民法院作出（2012）滨塘民初字第6392号民事判决书，其中查明：长**司与鸿**司系土建工程劳务分包合同关系，长**司分包鸿**司的“滨海新都市”项目工程，双方另有纠纷，案件尚在审理中，长**司将涉诉租赁物资用于该工程，2013年9月27日，经花**公司与长**司初步查看，在上述工程工地尚有钢管（无法区分横杆、立杆，也无法区分钢管长度）2000根、卡扣500个，价值约25000元。后，该案判决解除花**公司与长**司之间的《建筑施工物资租赁合同》，长**司在判决生效之日起十日内将租赁物（后附清单）返还给花**公司，并承担租赁物返还的运费，到期不能返还，对于不能返还的部分折价赔偿，赔偿标准按照判决后附清单计算；长**司还需支付租金704935元并赔偿损失500000元，返还租赁物运费28800元，案件受理费47552元，花**公司负担17846元，长**司负担29706元。上述判决送达后，双方均未上诉，判决已生效。

再查，2011年12月29日，原审法院受理了原告长**司诉被告鸿**司、被告天**资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该案案号为（2012）滨塘民初字263号，长**司提出了解除双方签订的《土建工程劳务分包合同》、给付工程款等共计6项诉讼请求，其中第3项诉请即为判令被告鸿**司返还原告长**司由被告强占的所有租赁物资和现场使用工具及材料，返还租赁物价值为1625618.63元、机械材料等336240.30元、占有租赁物期间的租金195331.74元，赔偿损失500000元，赔偿花**公司案件诉讼费损失29706元。2014年1月26日，该案作出一审判决书，就原告上述请求，判决认为，“租赁物为滞留财产，长**司在明知该财产已经作为借款关系的留置财产情况下，仍在本案主张不妥，本案无法处理长**司认可留置的财产”，故对长**司上述主张不予支持。因当事人对上述判决均不服提出上诉，天津**人民法院在审理后于2014年6月16日作出（2014）二中民四终字第275号民事判决书，就本案涉诉问题，该判决写明：“关于鸿**司是否应当返还长**司租赁物财产1625618.63元、机械财产336240.30元，赔偿占用租赁物期间的租金损失195331.74元、其他损失500000元及诉讼费损失29706元问题。因上述租赁物、机械设备等是长**司撤场时作为其向鸿**司借款留置给鸿**司的物品，其性质发生了变化，作为一种质权在长**司没有向鸿**司还款的情况下，不宜在本案中解决。依双方借款协议的约定，对此双方应在借款法律关系中一并解决，或依借款关系的审理结果对质押物另行予以解决，本案不宜进行审理，故长**司的此项主张不予支持”。2014年11月4日，本案原告提起诉讼，本案成讼。

原告的诉讼请求：1、被告返还建设工程担保物（建筑材料：钢管78988.5米、立杆8147.1米、横杆10424.4米、十字卡扣件53700个、接卡扣件7770个、转卡扣件4020个、油托5058个），如不能返还原物，赔偿损失1835160.11元；2、被告赔偿担保物使用损失费643759.49元；3、本案诉讼费用由被告承担。

被上诉人辩称

被告答辩称：1、根据我国《民诉法》第一百二十四条第五款规定，驳回原告诉请；2、原告至今未向被告履行还款义务，即便是被告真的留置了原告所诉称的租赁物，根据合同履行的相互原则，原告应先向被告履行付款义务，才能主张返还租赁物；3、事实上，被告并未实际占用或留置原告诉称的租赁物，在原、被告多次的诉讼中，相关受理法院也多次联系原、被告就租赁物事宜进行商谈并没有达成明确的结果，因原告在施工期间擅自撤场，并未实际向被告交付所谓的租赁物，双方对租赁物的种类、价格、规格、品种等都没有进行清理、保存，致使租赁物的价值得不到一个科学有效的评估，在以往的诉讼中，法院曾多次联系本案原告对租赁物进行清点，本案原告多次无故不予配合，故判决书中多次认定本案原告应承担不利于自己的后果；4、现原告依据其与他人的租赁合同纠纷的处理结果向被告主张权利，无事实和法律依据，请求驳回原告诉请。

原审法院认为，原、被告双方原为劳务分包关系，后因故双方签订《借款协议》，该协议已被生效判决确认合法有效，双方均应按约履行。因原告未能按约履行，被告依据《借款协议》向原告主张权利，要求还付借款3087395元，后经生效判决确认原告应予还付，但对于协议中被告享有的施工现场机械、设备、工属具等留置权其未有在借款案件中进行主张，故判决亦未作处理。虽原告在解除劳务分包合同案件中就留置在施工现场的租赁物提起主张，然经过两级法院审理认为，租赁物、机械设备是因借款而留置的物品，其物品性质属于质权，不宜在解除劳务合同案件中一并处理，可另行解决。根据上述事实和生效判决确认，原、被告双方确实存在因借款而产生施工现场机械、设备、工属具等物品的留置，被告本应享有留置物品的质权，然被告公司不予主张，仅就借款进行了主张，说明其放弃了上述权利，生效判决已确认原告还付借款，故留置施工现场的物品亦应归还。关于归还物品的明细，应以原告与案外**意公司之间诉讼的生效判决为准，如不能归还，亦应按生效判决确认的标准予以赔偿。关于原告主张的赔偿担保物的使用损失643759.49元，其中自2011年10月1日至2011年12月7日租金143759.49元，然在此前，原告因于2011年9月24日向被告借款，以将租赁物作为担保物由被告留置，还款日期为2011年10月4日，原告未能按期还款，被告于2011年10月6日提起诉讼，但未就留置权进行主张，说明其放弃了该项权利，但涉诉物品一直未予返还，故于2011年10月6日前的租赁费用应由原告自行承担，在被告放弃留置权后的费用应由被告承担。另原告主张的损失500000元，系按照生效判决自2011年12月8日至实际返回之日确认的数额，该主张具有事实和法律依据，应予支持。关于被告抗辩原告主体问题，即建设公司与建筑公司的关系，因原、被告因劳务分包合同纠纷、借款纠纷等多次进行诉讼，就本案涉诉事实已经查明，主体并无不当，故被告对此抗辩缺乏依据，不予采信。关于被告抗辩留置权并未形成问题，因涉诉的《借款协议》已被生效判决确认合法有效，虽双方未对留置物品进行清点，但并不影响留置权的成立，且之后被告在给原告出具回复函中亦对留置权的处理进行了明示，说明被告对其享有留置权是明知的。故被告上述抗辩理由证据不足，亦无法采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告返还原告留置施工现场的机械、设备、工属具等（具体名称与数量以后附清单为准），如被告不能返还原物，应予折价赔偿（具体标准以后附清单为准）；二、被告给付原告担保物损失费570064.94元（计算方法为：自2011年10月6日起至2011年12月7日止，每日按2123.18元计算；自2011年12月8日后的损失按生效判决酌定为500000元）；三、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费46656元，原告负担24261元，被告负担22395元。

上诉人鸿**司不服一审判决，上诉至本院，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：本案系借款担保法律关系，被上诉人诉请要求返还的租赁物属于《借款协议》的内容，本案应按借款纠纷处理；双方签订的《借款协议》具有担保性，被上诉人没有履行还款义务，其向上诉人主张返还留置物没有依据，上诉人从未放弃留置物的质权；双方签订的《借款协议》中虽约定了留置条款，但双方并未对留置物进行清点登记，因此留置物的数量、品种、规格等不清；一审判决依据（2012）滨塘民初字第6392号民事判决书判决返还租赁物属于认定事实错误，没有证据可以证明被上诉人从花**公司租赁的物品均用于涉案工程，而且与花**公司签订租赁合同的主体为安徽长**限公司，与本案被上诉人并非同一主体；关于租赁物的返还及处置方法，被上诉人在2011年9月24日私自撤场，截至该时，被上诉人已经施工完毕一期工程，并完成二期工程中的28号楼，在双方之间工程款结算纠纷案件中，已对被上诉人施工完成的工程进行评估鉴定，根据《司法鉴定意见书》的结论，可推定用于一期工程的所有机械设备及工属具已由被上诉人撤走或返还出租人，再扣除二期工程已完工部分使用的钢管扣件等，实际价格应为358627.4元。

被上诉人长**司答辩要求驳回上诉、维持原判，并对原审判决主文第二项的数字予以重新核算和确认。事实和理由：双方签订的《借款协议》约定有留置条款，且机械、设备留置于施工现场的事实是客观存在的，在被上诉人撤场以后，上诉人进入施工现场并使用留置的机械、设备，因此上诉人也有清点义务；（2012）滨塘民初字第6392号民事判决书已经确认被上诉人留置的财产在上诉人的控制之下，上述财产即为涉案财产，且该判决已经对于安徽长**限公司与本案被上诉人是否系同一主体予以认定；上诉人没有提交证据证明被上诉人在撤场时存在转移涉案财产即租赁物的事实存在，在2011年9月24日双方签订《借款协议》以后，涉案财产即由上诉人控制，被上诉人从花香诚意公司租赁的物品即为本案讼争的标的物，上诉人主张以监理日志、《司法鉴定意见书》作为计算涉案留置财产数量等情况的依据是错误的。

二审审理期间，上诉人提交“工程进度证明函”，证明被上诉人施工完毕的工程已由被上诉人将设备撤场。被上诉人认为该证据不属于新的证据，出具证明函的主体为天津港保税区中天建设咨询管理有限公司项目管理部，故被上诉人不予认可，认为应以鉴定结论为准。

本院查明

本院经质证认为，前述证据虽然形成于一审判决之后，但是该证据并不能证明被上诉人撤场时留存在涉案工程现场的租赁物的规格、数量等情况，故不予采信。

二审经审理查明的案件事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议焦点如下：一、本案双方当事人之间的法律关系性质；二、被上诉人是否有权诉请上诉人返还担保物；三、涉案《借款协议》中担保物的范围以及价值的认定依据；四、被上诉人诉请上诉人赔偿损失的事实和法律依据。现就前述争议焦点分述如下：

关于争议焦点一。被上诉人作为原审原告提起本案诉讼，诉讼请求为要求上诉人返还担保物以及赔偿担保物使用损失费。综观全案，双方曾系建设工程劳务分包关系，双方在2011年9月24日签订《借款协议》，主要内容约定被上诉人向上诉人借款用于发放己方雇佣的工人工资，为使借款有所保障，同意上诉人留置被上诉人带到施工现场的机械、设备、工属具，直至还清借款。在本案成讼之前，双方经法院诉讼对于前述《借款协议》项下的借款纠纷予以解决，生效判决认定被上诉人应归还上诉人借款。根据《借款协议》的内容以及生效判决所确认的事实可以认定，虽然双方系在建设工程劳务分包关系存续期间签订前述《借款协议》，但是借款行为与建设工程施工合同并不属于同一法律关系，且相互之间亦并无直接关联。本案系因履行《借款协议》而产生的纠纷，根据最**法院《民事案件案由规定》的相关规定，本案案由不应为建设工程施工合同纠纷，而应属于担保合同纠纷。同理，本案双方当事人之间的法律关系性质属于担保物权。

关于争议焦点二。经查，被上诉人现无权诉请上诉人返还担保物，理由如下：㈠涉案《借款协议》约定，“原告为使被告借款有所保障，同意被告留置原告及原告方各班组带到施工现场的机械、设备、工属具，直至原告还清借款”，该约定为当事人的真实意思表示，均应依约履行；㈡二审庭审中经询问，双方当事人均认可另案借款纠纷仍在执行过程之中，被上诉人尚未归还上诉人借款，且上诉人在原审以及二审审理过程中，均以被上诉人未履行完毕还款义务为由抗辩被上诉人要求返还租赁物的诉请；㈢《中华人民共和国物权法》第二百一十八条规定，质权人可以放弃质权。本院认为，根据法律规定，质权人放弃质权，应当以明示的方式作出，质权人不行使质权或怠于行使质权的，不能推定质权人放弃质权。据此，原审法院认定“被告公司不予主张，仅就借款进行了主张，说明其放弃了上述权利”，不妥。本案中，上诉人并未放弃质权。

关于争议焦**、四。鉴于争议焦点二的论理以及结论，前述问题不宜在本案中予以审理及评判。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销天**海新区人民法院（2014）滨塘民初字第7269号民事判决；

二、驳回被上诉人安徽长**限公司的全部原审诉讼请求。

一审案件受理费46656元，二审案件受理费19603元，共计66259元，均由被上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十七日