天津中**有限公司，山东鑫达鲁鑫**钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天津中**有限公司与上诉人山**料有限公司因与被上诉**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津**人民法院于2014年7月15日作出的（2013）滨功民初字第2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日受理，并依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人天津中**有限公司的法定代表人高**及其委托代理人张**，上诉人山**料有限公司的委托代理人马庆法，被上诉**有限公司的委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2006年12月，中铁**限公司（以下简称中铁**公司）与案外人中**程有限公司签订钢结构工程施工合同，约定中铁**限公司承包案外人承建的天津**限公司1#厂房和4#食堂及浴室钢结构和彩板维护结构制作安装工程，工程地点位于天津开发区西区，工程范围包括主次钢构件、檩条、吊车梁及制动系统、吊车轨道及附件、雨篷、采光板、天沟支撑结构、屋面保温防水、屋顶风机固定结构、彩板维护结构制作安装、钢构件涂刷防锈底漆等，合同价款21000000元，施工工期自2006年12月25日至2007年4月25日。

上述协议签订后，中铁**限公司于2007年3月18日与天津中**有限公司（以下简称中**公司）签订施工合同，约定中**公司承包上述天津**限公司1#厂房和4#食堂维护结构制作、安装工程，总建筑面积35000平方米，安装单价228元／平方米，合同价款暂定7980000元，工期自2007年3月20日至2007年7月30日。

上述合同签订后，中**公司又与山东鑫**有限公司（以下简称鑫**公司）签订了合同书，将其承包的上述钢结构工程中屋面防水系统工程分包给鑫**公司，约定的施工内容为PE膜的铺设、保温板的铺设（甲方提供保温板）、PVC卷材防水层的施工安装等，工期暂定自2007年7月16日至8月16日，总价暂定为148万元，合同工程量为33000平方米。后鑫**公司进行了防水工程的施工，整体工程于2008年8月交付使用。

对于将防水工程分包给鑫**公司一节，原审审理中，中**公司称，其在分包前已告知了中铁**公司，双方一同考察了鑫**公司的施工资质及其实际施工的项目，中铁**公司同意将防水工程分包给鑫**公司。中铁**公司对此予以认可。

工程交付后，建设单位于2010年雨季通知总包方1#厂房屋顶发生漏水，总包方遂自行进行了维修，维修地点位于1#厂房屋顶高跨部分，维修面积约1300平方米。

2011年雨季间，上述1#厂房、4#食堂及浴室再次发生漏雨，业主通知总包方后，总包方于8月间通知中铁建钢结构公司及中**公司前往现场查勘维修，中铁建钢结构公司派员查勘后，认为现场已经有其他维修痕迹，使用防水的材料与其施工时的防水材料不符，遂不同意予以维修。总包方遂自行对上述房屋屋面进行了维修，支付维修费用640450元。

总包方于2011年11月29日向原审法院起诉，要求中铁建钢结构公司赔偿上述漏水维修费用。原审法院受理后，委托天津元**有限公司对本案涉及的天津**限公司1#厂房4#食堂及浴室工程屋面漏水原因及修复造价等问题进行了司法鉴定，出具了司法鉴定意见书，内容为：1#厂房建筑面积32200平方米，4#食堂及浴室建筑面积1700平方米，屋面防水等级为II级。造成钢结构屋面漏水的主要原因是：屋面PVC防水卷材铺设固定方法存在缺陷和固定件数量不足，不满足卷材抗风揭能力；造成维修过的1300平方米屋面漏水的原因是：防水卷材铺设固定方法和固定件数量不足等也存在缺陷，不满足卷材抗风揭能力；造成食堂屋面漏水的原因是：女儿墙处及空调管线在穿PVC防水卷材处的密封措施存在缺陷。另外，还有食堂屋面局部SBS防水卷材出现老化、开裂以及采光窗封闭构造不合理等原因。鉴定的屋面防水维修费用为623306元。

该案审理中，原审法院依据上述司法鉴定意见书，认定1#厂房、4#食堂及浴室工程屋面防水确有质量缺陷，导致建筑物漏水，中铁建钢结构公司应当依据合同约定及法律规定承担维修赔偿之责任，赔偿数额确定为623306元。上述判决生效后，中铁建钢结构公司已经履行了判决书确定的赔偿责任，支付总包方维修费623306元、案件受理费5022元、鉴定费180000元、执行费10483元，共计818811元。

另，该案件审理中，中铁建钢结构公司曾提出双方在2010年3月19日的内部裁定中已经免除了其维修义务作为其抗辩的理由，经原审法院审理，该事实未被认定。

再，该案审理中，中**公司出具了一份中铁建钢结构公司致其的工作联系单，内容为：关于贵公司承制天津**限公司厂房PVC防水屋面后期处理事宜，依据3月19日集团公司内部经济事项裁定会精神，该项目屋面防水层维修由十**公司（案外人总承包）负责，贵公司从即日起不再负责维修事宜。联系单中有中铁建钢结构公司李**的签字，时间显示为2010年5月12日。李**系该项目中铁建钢结构公司的负责人、总经理，任职期至2010年7月。

对于该工作联系单，中铁**公司不认可其效力，认为系李**在2013年中铁**公司起诉后为中**公司签署的，其时李**已经调离，无权就起天津**公司工程再行签署文件。

审理中，中铁建钢结构公司申请了对该文件形成时间的司法鉴定。经原审法院委托，天津天鼎物证司法鉴定所履行了上述鉴定工作，鉴定中因中铁建钢结构公司及中**公司均未能提交鉴定所需比对样本，因此不具备检验条件，未能完成鉴定工作。

一审法院认为

就上述工作联系单问题，原审法院于2014年4月18日询问了李**，其称，该联系单系中铁**公司法定代表人高**在2013年12月间自行打印好内容后要求其签署的，其基于2010年3月19日十八局集团公司内部经济事项裁定意见书的精神，认为中铁**公司已经被免除了维修义务，因此签署了免除中铁**公司维修义务的工作联系单。

再，中**公司和鑫**公司于2011年1月31日签订协议书，约定中**公司扣除鑫**公司工程款10万元，此后屋面维修工程不再由鑫**公司承担。对此，中铁**公司认为，中**公司和鑫**公司之间达成的协议只在协议双方之间产生效力，对中铁**公司不发生法律效力。

又，中**公司不具备钢结构安装及防水工程施工资质，鑫**公司具备防水工程施工资质。

中铁建钢结构公司的原审诉讼请求是：1、二被告连带赔偿原告损失818811.00元；2、诉讼费由二被告承担。

被上诉人辩称

中**公司在原审辩称，其公司没有防水资质，被告鑫**公司有资质也有能力，所以选择被告鑫**公司。后来出现很大的问题，事后几天鑫**公司到现场维修，因为欠的钱比较多，工人要生活费，找总包借，总包没有同意，于是总包方自己进行了维修，但是没有修好。中**公司只是应当承担管理责任，不同意承担连带责任，且原告已经免除了中**公司的责任。

鑫**公司在原审辩称，其公司不能作为被告，其公司没有和原告签订合同，签订合同是原告和中**公司，鲁**司不是原告合同的相对方，根据合同的相对原则原告直接向第二被告主张权利没有法律依据，鲁**司不应该承担相应的义务，承担义务的应该是第一被告；关于合同问题，被告认为是转包，十**公司将防水工程转包给原告，原告转包给第一被告，第一被告转包给被告公司，但是被告在签订施工合同对应的是第一被告，不知道是原告转包给的第一被告，原告代理人陈述在起诉时知道施工单位是被告公司，根据合同规定，是无效行为，原告自身有过错；第一被告也陈述了2010年5月12日原告向第一被告出具证明，所有的工程涉案标地物由原告自行负责维修，出现问题和第一被告没有关系，原告自己负责，第一被告在此基础上于2011年1月31日和第二被告签订了协议，协议内容是因为质量问题扣款10万元，从2011年1月31日起该工程屋面防水不再由第二被告承担，基于此原告向第二被告主张赔偿责任，是没有法律依据；关于赔偿数额，根据（2012）滨功民初字第2837号案件，由天**公司作的司法鉴定，该公司是否有资质，原告和对方当事人都认可该报告，但是对于被告来说不能以原判决书来向被告公司主张权利，从报告中反映出工程质量是多种原因造成的，鉴于原告本身有过错以及原告给第一被告作出的承诺，还有两被告签订的协议书，原告起诉第二被告没有依据，应该驳回，鉴定费、诉讼费因为原告是败诉方，承担这费用是应当的。

原审法院认为，本案应就如下问题予以分析认定：

一、合同效力问题。

本案中，中铁建钢结构公司自工程总承包单位中铁十八**有限公司处分包了项目中的1#厂房和4#食堂浴室钢结构及附属部分后，又将其中的维护安装部分分包给中**公司，中**公司又将其承包中的防水部分分包给鑫**公司，且中**公司不具备钢结构安装及防水工程施工资质，因此，三方分别签订的两份施工合同均违反了《建筑法》中关于分包及施工资质等事项的规定，合同依法均应当确认为无效。

二、损失赔偿责任的确认。

依据已经发生法律效力的（2012）滨功民初字第2387号民事判决书判定的事实，最终由鑫**公司施工的厂房防水部分在2011年雨季发生屋面漏水，经司法鉴定确认漏水原因在于防水施工存在质量问题，维修费用623306元。中铁**公司在另案中已经承担了上述修复费用及其他费用共计818811元，显然，其损失已经实际发生，嗣后，中铁**公司据此在本案中向两被告主张赔偿之诉，符合法律的规定。

依据《中华人民共和国合同法》的规定，合同被确认为无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，都有过错的，各自承担相应责任。而最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也规定，因建设工程不合格造成的损失，承包人应当承担维修费用，发包人有过错的，也应承担相应民事责任。本案中，合同无效之责任，原、被告三方均有之，但纵观损失之产生，系源于实际施工人鑫**公司施工中存在过错而至，且合同签订之际，中铁**公司是在知悉鑫**公司具备防水工程施工资质的条件下同意两被告签订分包合同的，因此，两被告应当承担赔偿损失的责任。中铁**公司虽参与签订了上述无效合同，但该行为与屋面防水工程所发生的质量问题之间并不存在关联，其无需承担损失责任。

关于鑫**公司应否在本案中直接承担责任问题，审理中，其提出司法鉴定没有参与、与原告间不存在合同关系等抗辩理由。对此原审法院认为，司法鉴定意见书系在鉴定单位现场勘查并结合相关规定的基础上出具的，并已经生效法律文书所确认，具有客观性，鑫**公司在审理中亦未就司法鉴定意见书出具过程中存在违法、违背事实等事项提供证据，其仅以为参与鉴定活动为由不认可司法鉴定意见书确认的其施工质量问题，显然依据不足。至于是否与原告存在合同关系问题，合同即已确认为无效，相对性则随之弱化，因其施工质量不合格，给原告造成损失，其应依法承担赔偿责任。因此，中铁建钢结构公司主张鑫**公司承担连带责任具有事实及法律依据。

三、两被告是否存在免责事实。

关于被告中铁**公司在审理中提交的工作联系单，经询问，李**对联系单出具的过程进行了陈述，其陈述内容中关于高**将打印好的工作联系单交予其签字、基于2010年3月19日十八局集团公司内部经济事项裁定意见书的精神而签字等事实，与原、被告陈述相一致，仅在签署时间上与高**陈述不相一致，结合其已经自原告单位离职，且原、被告实际结算中对如此重大事项并无表述，原告亦无因此在结算时主张对价等事实，对于李**4月18日所做的陈述的真实性予以确认，藉此，其在签署上述工作联系单时已是2013年12月，早已自原告单位离职，无权再行签署工程结算文件，被告对此亦知悉，且签署的理由已被生效法律文书所否定，因此该工作联系单对原告不发生法律效力，被告中铁**公司之赔偿责任不能因此予以免除。

至于被告鑫**公司，其同被告中铁**公司签订的免责协议只在其二者之间产生效力，并不能以此拘束原告，原告仍有权要求其承担应尽之责任。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《建设工程质量管理条例》第二十五条、第三十二条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条之规定，判决：“被告天津中**有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中铁**限公司工程维修款及其他费用818811元，被告山东**有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。上述给付内容如果被告未按本判决指定的期间履行，应当依据《民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5994元，由两被告负担。被告于上款规定的期间迳行给付原告。”

上诉人中**公司的上诉请求是：撤销原审判决，改判驳回中铁**公司原审全部诉讼请求。主要理由：1、中**构公司已经免除了中**公司的维修义务；2、中**构公司和总包方之间在诉讼中相互认可的事实，因双方存在紧密的关联关系，由此形成的民事判决书认定的事实不能直接作为认定本案事实的依据；3、上诉人没有参与鉴定，该鉴定意见也不能直接作为认定本案事实的依据；4、中铁**公司存在严重的明显过错，应当承担相应的法律责任；5、上诉人虽然在签订合同上存在过错，但因实际施工人具有资质，因此，上诉人的行为对质量问题也不存在关联，应当无需承担责任。

被上诉人中铁建钢结构公司针对上诉人中**公司的上诉请求当庭答辩：不同意中**公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、中铁美建陈述双方在结算中进行了抵扣与事实不符，在一审中就此问题中铁美建没有提供任何证据，一审已经查明了该事实；2、中**公司认为我方与总包方存在所谓的关联关系，也与事实不符，我们分属不同的两个集团，都是自主经营，独立核算，不存在关联关系；3、鉴定机构是原审法院依法委托，具有相关资质，是合法的鉴定，应作为有效证据使用；4、根据原审笔录记载，能够确认，漏水之后，我方通知中铁美建，中铁美建又通知鑫**公司，并不是没有通知；5、中铁美建承包该工程后也有合理的利润。

上诉人鑫**公司的上诉请求是：1、撤销原审判决，改判鑫**公司不承担赔偿责任；2、上诉费由中铁**公司承担。主要理由：1、鑫**公司与中铁**公司没有建立合同关系，中铁**公司不能向上诉人鑫**公司主张权利；2、中铁**公司明知中**公司无防水施工资质，仍将防水工程发包给中**公司，造成合同无效，其本身就具有过错；3、中铁**公司工作人员李**给中**公司的工作联系单为有效证据，原审法院否认其效力，缺乏依据；4、原审判决认定鑫**公司与中**公司之间的免责协议不能对抗中铁**公司系认定事实错误；5、天津元**有限公司对涉案工程质量问题的鉴定意见，因该鉴定机构无该方面的资质，其结论不应采纳。

被上诉人中铁建钢结构公司针对上诉人鑫**公司的上诉请求当庭答辩：不同意鑫**公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、按照司法解释，中铁美建承包之后，不得再进行分包，这才导致合同无效，无效之后，双方应承担缔约过失责任，作为实际施工人应承担最终的保修义务；2、当时是我方与中铁美建一同考察的实际施工人鑫**公司，该公司是有资质的；3、关于李**的证人证言问题，工作联系单是中**公司提供的，其也承认是他们打印好找李**签字的，不能鉴定的原因是中**公司不能提供检材，在此情况下，我方才申请法院对李**进行调查，且经过庭审质证，程序合法。且工作联系单没有我方公章，没有双方协议，不具备证据力；4、免责协议问题，因为主合同无效，基于主合同签订的协议都应该无效，不能由于中**公司扣了鑫**公司10万元，以后再发生损失鑫**公司就不承担责任，既不公平也属于无效的约定；5、鉴定机构的鉴定意见已被生效法律文书确定，是合法有效的。

本院审理期间，上诉人中铁美建公司当庭提交以下证据：

1、中铁**公司和案外**五公司的工商登记信息，证明当时这两家公司属于关联企业，系同一股东，所以两家公司之间的认定和判决不能作为本案认定事实的依据；

2、中**公司与中铁建钢结构公司在施工过程中进行工程变更涉及到的增加费用，证明合同约定款是800多万元，但后期结算款是835万元，事实上在变更过程中会在合同款上增加100多万元，后来又减去50多万元，这是达成的变更项目所增加的费用。在免除维修义务时，原审认为中铁建钢结构公司没有支付相应的对价，不可能免除维修义务，也就是没有少支付工程款所以就不可能免除维修义务，事实上中铁建钢结构公司确实向中**公司少支付了工程款。

被上诉人中铁建钢结构公司的质证意见是：

证据1、无法核实真实性，应以工商部门出具并加盖公章的登记信息为准。假定是真实的，也不属于法律上的隶属关系，两家公司都是央企，都是根据集团或国资委的指令进行划拨的，不能因为是国有资产出资这个问题就认定所谓的关联关系。

证据2、均为复印件，真实性无法确认。证据内容也不能证明已经扣除了维修款。

上诉人鑫**公司，被上诉人中铁建钢结构公司均未提交新证据。

本院的认证意见是，上诉人中铁**公司提交的证据1来源于网络截屏页面，未加盖工商行政管理机构的印章，真实性存疑，假定该证据真实，其证据内容也不能推翻中铁**公司与中铁十**程有限公司之间因诉讼形成的生效判决的合法性，对其证明目的，本院不予采信；证据2均系复印件，真实性无法确认，被上诉人中铁**公司亦对真实性不予认可，且不能直接证明上诉人中铁**公司的证明目的，本院不予采信。

本院查明

本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案系因建设工程施工合同引发争议，诉辩各方针对涉诉工程施工合同的效力问题，损失责任的确认问题，是否存在免责事由问题，鉴定机构的鉴定意见是否应予采纳问题形成本案争议焦点，本院围绕争议焦点分述如下：

关于各方之间签订的合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，被上诉人中铁建钢结构公司自工程总承包单位分包了涉案工程项目中的1#厂房和4#食堂浴室钢结构及附属部分后，又将其中的维护安装部分分包给不具备钢结构安装及防水工程施工资质上诉人中**公司，中**公司又将其承包中的防水部分分包给鑫**公司，因此，三方基于分包行为分别签订的两份施工合同均违反了分包及施工资质等事项的法律规定，合同依法均应当确认为无效，原审判决对此认定正确。

关于损失赔偿责任的确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，虽然上诉人中铁美**司没有相应施工资质，但其与被上诉人中铁建钢结构公司签订分包合同时已告知实际施工人鑫**公司具备防水施工资质，且其与被上诉人中铁建钢结构公司签订的分包合同虽然无效，但合同无效时，合同中关于质量问题的约定对合同双方当事人依然具有法律约束力，不影响被上诉人中铁建钢结构公司针对损失赔偿问题向其主张权利，上诉人中铁美**司应当就防水工程质量问题导致的损失向被上诉人中铁建钢结构公司承担赔偿责任。上诉人中铁美**司所持其与工程质量问题不存在关联无需承担责任的理由，本院不予采纳。另一方面，造成涉案防水工程存在质量问题的原因在于实际施工人鑫**公司，故原审判令上诉人鑫**公司承担连带责任并无不当。二审中，二上诉人均提出被上诉人中铁建钢结构公司对合同无效具有过错。对此，本院认为，被上诉人将工程分包给无相应施工资质的中铁美**司，对合同无效确实具有过错，但其在分包前与上诉人中铁美**司共同考察了实际施工人鑫**公司的施工资质，在订立合同时对施工资质是有要求的，该缔约过错与防水工程的质量问题之间不具因果关系，故原审法院认定被上诉人无需承担损失责任并无不妥，二上诉人的理由，本院不予采纳。

关于是否存在免责事由问题。上诉人中铁**公司提出，被上诉人中铁建钢结构公司的项目负责人李**通过工作联系单的方式，免除了其维修责任。首先，从原审查明的事实可知，该工作联系单系李**于2013年12月补签，彼时，李**已自被上诉人中铁建钢结构公司离职，无权再行签署工程结算文件；其次，从工作联系单的内容看，“该项目屋面防水层维修由十**公司负责，贵公司从即日起不再负责维修事宜”，该内容只是告知中铁**公司不再负责维修事宜，但并未放弃继续向其主张赔偿损失的权利。据此，上诉人中铁**公司的该理由不能成立。至于上诉人鑫达鲁鑫公司以其与上诉人中铁**公司签署的免责协议为由，主张不对被上诉人承担赔偿责任一节，鉴于被上诉人并不是该协议的缔约主体，不能因此免除其应当对被上诉人中铁建钢结构公司的赔偿责任。

关于鉴定意见是否应予做为认定本案事实的依据问题。上诉人中铁**公司提出，其没有参与鉴定，该鉴定意见也不能直接作为认定本案事实的依据。上诉人鑫**公司提出，鉴定机构无该方面的资质，其结论不应采纳。对此，本院认为，认定本案涉诉工程发生漏水给被上诉人造成损失的原因，在于防水施工存在质量问题。该事实系来自于生效法律文书所认定的事实，依法可以做为认定本案事实的依据。二上诉人的理由均不能成立，本院不予采纳。同理，上诉人中铁**公司以被上诉人中铁建钢结构公司与总包方系关联公司，由此形成的民事判决书认定的事实不能直接作为认定本案事实的依据的理由，本院亦不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23976元，由上诉人天津中**有限公司负担11988元，由上诉人山**料有限公司负担11988元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十四日