天津**限公司与天津日**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天津**限公司与被上诉人天津日**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，天津**人民法院于2014年5月15日受理，于2014年8月25日作出（2014）滨功民初字第1323号民事判决。一审判决后，天津**限公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人天津**限公司的委托代理人胡**、宋*，被上诉人天津日**限公司的委托代理人孙**、崔**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年12月3日，被告就公司的运砂槽施工一事与原告进行邮件沟通。2012年12月24日，原告就被告施工工程情况提出报价明细、进度计划表及工程图纸等资料。2012年12月25日，被告与原告签订铸钢用砂传送带沟槽工事合同书并签章予以确认，合同约定：工程造价人民币160000元，工程内容同工程报价书，施工中发生增减项目时随时调整，结算方式为工程完成后，经双方验收合格后一年内付清，该合同书自双方签订之日起生效。合同履行过程中，2013年1月2日，被告就2013年1月的施工日期问题与原告进行邮件沟通，将原告原来的施工日期进行了变更。2013年1月23日，被**司员工王*邮件告知原告，皮带机地坑工程施工日期为1月26日至27日，并要求原告提前施工进度。2013年1月25日，被**司员工罗**邮件告知原告，施工日期经双方协商将1月26日、27日施工取消。2013年2月6日，被**司员工罗**邮件告知原告，地坑工程没有完工，需要原告将剩下工程所需时间做出统计并给出春节后开工的日期。2013年3月，原、被告双方就工程的质量问题进行沟通。2013年4月3日，被**司员工罗**邮件告知原告，地坑场地修整日期为2013年4月5日，4月6日被告会安排安装设备。2013年4月22日，原告将工程的测定记录表邮件发送被告。2013年4月28日，原告将被告要求的工程修补资料邮件发送被告，内容为2013年5月1日至2013年5月3日进行修补。2013年5月13日，原告将被告要求的砂槽修补后的资料或图纸邮件发送被告。后，被告在未通知原告的情况下，将原告施工工程单独进行拆除，导致工程无法验收。

原告的诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款187840元；2、本案的诉讼费用由被告承担。

被上诉人辩称

被告答辩称，原告没有按照合同完成相关的工程，给被告带来巨大损失，请求驳回原告的诉讼请求。

原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告与被告均为依法核准成立的民事行为主体，具有相应的经营资格。原告作为承包人与被告作为发包人经协商所签订的建筑工程合同书，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。原、被告双方应履行合同约定的义务，享受相应的权利。

本案中，原告主张工程款160000元，依法提供合同书、合同进度表、施工照片及录像以及往来邮件、完工确认书等证据，第一，证明原告进驻被告单位并且进行施工，第二，通过往来邮件证据亦证明被告对于原告所施工工程提出修补意见、对工程进行了设备安装、索要工程修补后资料等事实，虽然原告未通过快递等书面形式向被告提交验收申请，无法明确竣工验收日期，然仍初步证明原告向被告积极主张验收的意向，上述证据对原告完成施工形成了较为优势的证据链条。被告辩称，原告未完成施工并且原告施工工程存在质量问题，但被告未提供原告未施工完成工程、工程存在质量问题的合理有效证据。被告仅提供一份案外人公司出具的检验及处理意见，然该份证据的证明主体、证据效力无法佐证其抗辩，故无法采纳。建设工程施工合同的对象为客观工程，对于工程的施工进度、质量问题，被告与原告应当进行沟通确认并保留相关证据以维护自己的合同权利，然被告对于原告依约履行的工程既未提供质量不合格的证据，亦在未通知并征得原告同意情况下私自将工程拆除，导致工程无法验收、亦无法鉴定，被告存在明显的主观故意，损害了原告应有的权利，因此，被告依法应承担相应的法律责任并且承担举证不能的法律后果。本着合同法所秉持的诚实信用、利益平衡的原则，对原告的该项诉请，予以支持。

原告主张工程多产生的增项费用27840元，虽提供一份工程设计变更说明，但未提供双方共同确认工程设计变更的充分证据，进而无法证实诉争工程存在增项以及产生相关费用的事实，被告亦不予认可，因此，对该项诉请，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告于本判决生效之日起十日内给付原告工程款人民币160000元；二、驳回原告其他诉讼请求。上述给付事项，如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2029元，由原告负担301元，被告负担1728元。

上诉人天津**限公司（以下简称虹**司）不服一审判决，上诉至本院，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：被上诉人施工的工程并未完工；被上诉人施工的工程存在严重质量问题；被上诉人按照上诉人的要求对涉案工程反复整修，但一直未达到合同书所述的质量标准，根据法律规定，对被上诉人诉请的工程价款不应予以支持。

被上诉人天津日**限公司（以下简称日**司）答辩要求驳回上诉，维持原判。事实和理由：被上诉人在一审审理期间提交了大量证据，其中2013年4月3日的邮件内容可以证明被上诉人在2013年4月对已经完工的工程进行维修，而不是正在施工，另被上诉人还曾于2014年4月29日向上诉人发律师函要求进行协商，但是上诉人不予回应；上诉人未能提交其在2013年5月以后向被上诉人主张已完工程存在质量问题的证据；上诉人提交的不具备鉴定资质且有利害关系的第三方出具的证明材料，不足以证明被上诉人施工完成的工程存在质量问题；上诉人给被上诉人的施工图纸设计的沟槽宽1米，而拆除后重新修建的沟槽宽1.1-1.2米，因此，被上诉人有理由怀疑上诉人将被上诉人施工完成的工程作为试验品，在试验结束并找到最佳方案后，无任何理由就把被上诉人弃置，而且，上诉人从未向被上诉人言明其已拆除被上诉人施工完成的工程，是被上诉人方经理在事隔半年后到实地查看才发现的。

二审审理期间，上诉人申请证人出庭作证，证明：被上诉人施工的工程并未完工且存在严重质量问题。被上诉人认为该证人证言不属于法律规定的二审期间的新的证据，不予质证。

本院查明

本院经质证认为，首先，前述证人证言不属于《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的二审程序中的新的证据；其次，证人系天津市永**有限公司的职工，在上诉人拆除被上诉人施工的工程以后，即是由天津市永**有限公司再次进行施工，因此，证人与上诉人之间具有利害关系，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据，因此，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据；再者，证人证言内容存在前后陈述不一致且相互矛盾之处。综上，对于该证人证言依法不予采信。

二审经审理查明的案件事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点如下：被上诉人是否已经实际完成全部涉案工程的施工；被上诉人施工完成的工程是否存在质量问题；上诉人是否应给付工程款。

本案中，上诉人主张，被上诉人施工的工程并未完工且存在严重质量问题，经反复整修，一直未达到合同书所述的质量标准。被上诉人对于上诉人的陈述不予认可。经查，上诉人在原审审理期间提交天津市永**有限公司作出的《关于虹冈铸钢用砂传送带地槽施工问题的检验及处理意见》，用以证明被上诉人施工完成的涉案工程未完工且存在严重质量问题。然而，该证据系上诉人单方委托作出的，在上诉人拆除被上诉人施工的工程以后，即是由天津市永**有限公司再次进行施工，因此，上诉人与天津市永**有限公司之间具有利害关系，且由于被上诉人施工的工程现已不存在，亦无法核实该证据内容的真实性，故对该证据无法予以采信。我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，上诉人关于被上诉人施工的工程并未完工且存在质量问题的上诉理由，依据不足，不能成立。与之相对应的，被上诉人在原审法院审理期间提交的上诉人在2013年4月3日发送给被上诉人的邮件内容，可以证明被上诉人已经完成施工，只是仍需进行修整。而且，此后双方之间的往来邮件内容亦可佐证前述事实。

双方于2012年12月25日签订的铸钢用砂传送带沟槽工事合同书，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应依约履行。该合同约定，结算方式为工程完成后，经双方验收合格后一年内付清。事实情况为，现被上诉人施工完成的工程已不存在，原因是上诉人自行予以拆除，因此，亦无法进行验收。本案成讼的原因在于上诉人，亦是由于上诉人的原因造成无法对于被上诉人施工完成的工程进行验收，故应由上诉人承担责任。据此，虽然双方之间的合同约定的付款条件为“经双方验收合格”，但是，系由于上诉人的原因造成付款条件无法成就，那么，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，可以视为付款条件已经成就。

综上，一方面，上诉人关于被上诉人施工的工程未完工且存在质量问题的上诉理由，依据不足，不能成立。另一方面，既然可以认定被上诉人已经完成施工，且可以视为付款条件已经成就，那么上诉人就应依约给付工程款。退一步讲，即使被上诉人施工完成的工程存在质量问题，上诉人亦不应单方予以拆除，而是应通过合法途径解决问题。因此，上诉人以被上诉人施工的工程未完工且存在质量问题为由自行拆除并据此拒绝给付工程款的上诉理由，事实和法律依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3500元，由上诉人天津**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十四日